تحقیق رایگان درمورد ضمن عقد، شخص ثالث

که به موجب آن طلبکار از حق خویش می گذرد.” 204
تعریف اخیررا می توان بیشتر مورد قبول و تائید حقوق دانان دانست زیرا که در آن ، به ماهیت و جوهر و ارکان ابراء نیز اشاره شده است و می توان نظر اخیر را تعریفی جامع دانست.
مبحث دوم: مفهوم اعراض
اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن است و رخ بر تافتن و دوری کردن 205و برخی مولفان اعراض را به معنای روی گرداندن از چیزی که در سلطه آدمی می دانند206.
قانون گذار نیز همانند کتب فقهی بحث خاصی و مبحثی مشخص را برای اعراض قرار نداده است، تنها در ماده 178 قانون مدنی بیان می دارد:” مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است ، مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.” این ماده تنها مصداقی از اعراض را بیان نموده است و مصداق فوق نیز در فقه به عنوان مثال اعراض بیان شده است. با توجه به این که قانون گذار در تعریف اعراض سکوت نموده است لذا برای تعریف آن باید به کتب فقهی رجوع شود.
اعراض عبارت است از:” اسقاط حق شخص نسبت به شی به اراده صاحب حق.” 207در کتب حقوقی اعراض را مربوط به اسقاط حق عینی می دانند که در مقابل حق دینی که همان ابراء است قرار می گیرد . در فقه سه قسم برای اعراض قائل شده اند.
أ‌- اعراض از وطن
ب‌- اعراض از ملک
ت‌- اعراض از حق
تمامی حقوق دانان اعراض را جزء ایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده صاحب مال یا حق ایجاد می شود. در اعراض مالک از حق عینی که نسبت به مال وجود دارد می گذرد. البته نباید اعراض را با اباحه تملّک یکی دانست و میان این دو فرق است: اباحه تملّک گاهی به حکم قانون به وجود می آید، مانند حیازات و گاهی اباحه تملّک، ناشی از قصد مالک است ،مانند نثار مال در عروسی که شخص با نثارمال، اباحه تملّک به دیگران می دهد و حضار می توانند با حیازات ،آن را تملّک نماید . به همین خاطر برخی حقوق دانان اباحه تملّک را با اعراض متفاوت می دانند و معتقدند اعراض کننده ترک تسلط و رها ساختن مال و باز گرداندن آن به مباحات اولیه می باشد نه اعمال و انتقال آن به دیگری.208
به هر حال اعراض جزء اعمال حقوقی است که اهلیت و قصد و رضا در تحقق آن لازم است. اعراض باعث اسقاط حق مالک نسبت به مال اعراض شده است و مال مزبور در ردیف اموال مباح شده در خواهد آمد و می توان آن مال را بر طبق مقررات مربوط توسط دیگران تملّک نمود.
فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض
مبحث اول: ماهیت ابراء
در فقه و حقوق ما مشهور بر ایقاع بودن ابراء می باشد209 و تنها با اراده داین واقع می گردد و اراده مدیون و رضای او در آن نقشی ندارد.
مهم ترین دلایل آن که چنین عملی را ایقاع بدانیم 210 این است که:
اولاً از ظاهر ماده 289 قانون مدنی به خوبی استناد می شود که اراده مدیون نقشی در تحقق ابراء ندارد.211حتی رد وی نیز تاثیری در تحقق ابراء نخواهد داشت.
ثانیاً ابراء چیزی جز اسقاط حق نیست و بنابراین تنها با اراده صاحب حق محقق می شود.
ثالثاً بر طبق ماده 292 قانون مدنی که مقرر داشته است ” ابراء ذمه میت از دین صحیح است.” در حالی که میت نمی تواند قبولی یا رد خود را بیان دارد.
در مقابل در فقه نظر ضعیفی وجود دارد که ابراء را نوعی عقد می دانند وقبول مدیون را در وقوع ابراء لازم می داند چرا باعث می شود ابراء بر دارایی مدیون موثر باشد و منت اخلاقی بر مدیون وارد سازد و مدیون ممکن است که حاضر به تحمل چنین منتی نباشد .
در هر حال به نظر می رسد که همان طور که عده ای از حقوق دانان ما نیز این ایراد را پاسخ داده اند صرف نظر کردن از حق و اسقاط آن به اراده داین که صاحب حق می باشد و بدون آن که مدیون چنین درخواستی را نموده باشد خدشه ای به اعتبار و حیثیت بدهکار وارد کرده باشد مورد تردید است. 212
پس باید ابراء را نوعی ایقاع دانست که خود ایقاعی است رضایی ، و با هر لفظ و فعلی که مقرون به آن باشد و عرفاً دلالت بر ابراء نماید واقع می گردد.
مبحث دوم: ماهیت اعراض
اعراض اسقاط حق عینی می باشد که تقریباً تمامی حقوق دانان بر یک طرفه بودن آن اتفاق نظر دارند . معتقدند که اعراض را باید در زمره ایقاعات محسوب داشت.213 زیرا که اعراض تنها با اراده مالک محقق می شود لذا باید آن را جزء ایقاعات محسوب کرد و همچنین اعراض ایقاع رضایی است که تنها اراده مالک برای تحقق آن کافی است و نیازی به تشریفات خاص ندارد و با هر یک از دلایل اثبات ، قابل اثبات است. در برخی موارد آزادی اعراض بر طبق برخی از قوانین محدود شده است و این قوانین مانعی برای تحقق آن می باشند. همانند ملک ثبت شده ای که در دفتر املاک به نام فردی باشد. اعراض از چنین مالکیتی امکان پذیر نمی باشد مگر آن که به بایر شدن ملک بیانجامد و دولت آن را بر مبنای نیاز های عمومی تصاحب کند.214
فصل سوم: ابراء و مصادیق مشابه
مبحث اول: ابراء و بخشش طلب به مدیون
شباهت های بخشش طلب به مدیون و ابراء باعث آن گردیده است که برخی از نویسندگان حقوقی این دو عمل حقوقی را یکی دانسته و عنوان هبه دین به مدیون را خیالی بیش ندانند و معتقدند که در اصلاحات بعدی قانون مدنی ماده 806 قانون مدنی باید حذف گردد.215
اما برخی دیگر فقها و حقوق دانان معتقدند در مواردی که دین به کسی هبه می شود بدون اشکال صحیح است و قبول نیز لازم و معتبر می باشد هر چند نتیجه آن همانند ابراء است ولی ابراء نمی باشد .زیرا هبه تملیکی است که به قبول احتیاج دارد و سقوط دینی که هبه شده مرتبت بر آن می باشد 216.
بهر حال بر طبق قانون مدنی بخشش طلب به مدیون یکی از اقسام هبه می باشد و ماده 806 قانون مدنی بیان می دارد “هر گاه دائن طلب خود را به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد.” لذا درست است که نتیجه هر دو عمل حقوقی از بین بردن دین است اما آثار و احکام هر یک از این دو عمل حقوقی متفاوت است.
به طور کلی می توان شباهت های ابراء و بخشش طلب را به موارد ذیل تقسیم نمود:
1. هر دو عمل یعنی بخشش طلب و ابراء باعث بری شدن مدیون می شوند و باعث می شوند دین از بین برود.
2. هر دو عمل حقوقی لازم و غیر قابل رجوع اند.
اما مهم ترین تمایزات این دو عمل حقوقی عبارت اند از :
1. طبق قاعده کلی عقود، در هبه طلب مدیون باید معلوم و معین باشد و در صورتی که نباشد عقد باطل است. در حالی که ابراء نیازی به معین بودن و معلوم بودن نمی باشد و در صورت مردد یا مجعول بودن ابراء صحیح است.217
2. جایگاه ابراء در مواد قانونی در مبحث سقوط تعهدات است ولی بخشش طلب در ماده 806 در عقد هبه آمده است، لذا این دو عمل حقوقی متفاوت می باشند.
3. ابراء از ایقاعات است و تنها با اراده طلبکار به وقوع می پیوندد و دیگر نیاز به اراده مدیون ندارد. در حالی که موضوع ماده 806 قانون مدنی بخشش طلب از اقسام هبه می باشد که نیاز به ایجاب و قبول دارد. زیرا ابراء اسقاط طلب است در حالی که هبه انتقال ملکیت است و ذاتاً عقد.218
4. کاربرد عملی آن این است ، در فرض که چند نفر متعهد به پرداخت مبلغی ( پرداخت تضامنی ) باشند همانند سفته و برات ، اگر یکی از ظهر نویس ها یا ضامنان توسط طلبکار ابراء گردد در این صورت ابراء شونده حق رجوع به دیگر مسئولین سند تجاری را نخواهد داشت. ولی اگر طلبکار طلب خود را به یکی از مسئولین ببخشد او جایگزین طلبکار است و حق رجوع به دیگران را دارد زیرا انتقال ملکیت صورت گرفته شده است و منتقل الیه قائم مقام و جانشین دائن می گردد.219
مبحث دوم: ابراء و تبدیل تعهد
در تبدیل تعهد بر طبق بند 1 ماده 292 قانون مدنی که بیان می دارد ” وقتی متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می شود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت، متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می شود.” ، در خصوص داین و مدیون دو اتفاق همزمان رخ می دهد:
1. متعهد ، تعهد جدیدی نسبت به متعهد له بر عهده می گیرد.
2. تعهد قبلی ساقط می شود ، متعهد نسبت به تعهد اصلی که داشته است بری می شود و دیگر هیچ تعهدی نسبت به تعهد قبلی ندارد
هر چند سقوط تعهد قبلی همانند ابراء است و تضمین های طلب سابق از بین می رود و از این جهت تبدیل تعهد با ابراء شباهت دارد. چراکه در ابراء نیز کلیه تضمین های طلب با تحقق ایقاع از بین می رود.220
اما این از بین رفتن ابراء ناشی از تراضی می باشد و تبدیل تعهد در حکم پرداخت دین است و با ابراء که اسقاط دینی است که پرداخت نشده متفاوت است.221
در خصوص ضمانت اجرای ابراء معوض ( در فرض صحت ) و تبدیل تعهد از جهت تبدیل موضوع باید دقت نمود با این بیان که در تبدیل تعهد هر گاه متعهد، از انجام تعهدات خود سرباز زند و تعهدی که جدیداً متعهد گردیده است انجام ندهد، در این صورت بر طبق قواعد عمومی تعهدات اجبار او از دادگاه در خواست می شود و در صورت عدم انجام تعهد از طرف وی و عدم انجام توسط شخص ثالث ، متعهد له حق فسخ توافق جدید را دارد نه تعهد سابق.
به عبارت دیگر اگر متعهد بر طبق قرارداد به تحویل 100 کیلو گندم متعهد بوده است و با تبدیل تعهد، تعهدی جدید مثلاً تحویل 100 کیلو برنج جانشین تعهد سابق شود، در صورت فسخ توسط متعهد له، قرارداد جدید که متضمن پرداخت 100 کیلو برنج بوده است، کاملاً از بین می رود .
اما در فرض ابراء معوض در صورت عدم انجام شرط توسط مدیون داین می تواند الزام وی را از دادگاه بخواهد و در صورت عدم الزام وی و عدم انجام تعهد توسط شخص ثالث با هزینه مدیون داین حق فسخ خواهد داشت و در این صورت با فسخ ، ابراء برمی گردد و مدیون سابق بار دیگر مدیون می گردد.
مبحث سوم: ابراء در ضمن عقد
ابراء همیشه رایگان نیست. گاهی می توان ابراء را در ضمن عقد آورد که این موضوع منافاتی با رایگان بودن آن ندارد. همانند عقدی که در ضمن شرایط کلی خود ابرائی را به عنوان عوض بهمراه دارد. نمونه بارز این موقعیت را می توان در عقد صلح مشاهده نمود.
عقد صلح ممکن است معوض باشد و در آن شرط عوض قرار داده شود ، این عوض در صلح ممکن است عین باشد و یا منفعت و یا حق و … باشد.
همان طور که ماده 758 قانون مدنی بیان می دارد ” صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معاملات که به جای آن واقع شده است می دهد لیکن شرایط و احکام خاصه ی آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض همان نتیجه بیع خواهد بود بدون آن که احکام و مقررات خاصه بیع در آن مجری شود.” از مفاد این ماده استفاده می شود که بیعی که در مقام صلح منعقد شده است با عنوان بیع و ماهیت آن متفاوت است. فرق این دو عمل حقوقی این است که احکام خاص بیع از قبیل خیار مجلس یا حیوان یا تاخیر ثمن یا اخذ به شفعه در صلح در مقام بیع وجود ندارد. در حالی که اگر بیع بود این احکام جاری گشته و ممکن است در ضمن صلحی ابراء واقع شود که در این فرض مدیون مالی یا امری را به دیگری صلح می نماید و دائن در مقابل مدیون را ابراء می نماید .
همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است و رضای مدیون در آن نقشی ندارد، ولی در این فرض به علت آن که صرف نظر کردن داین در مقابل عوض است و عوض ضمن صلحی واقع می شود دیگر نمی توان اسقاط دین را تنها به اراده طلبکار دانست و آن چه واقع می شود قسمتی از عقد صلح است و در این فرض نیاز به قبول دارد .222در این صورت ابراء ماهیت ایقاع خود را از دست می دهد و تبدیل به عقد صلح می گردد. مثلا شخص در ضمن عقدی خانه خود را صلح می نماید و ابراء مدیون در آن واقع می گردد. گاهی اوقات هم این ابراء ممکن است به صورت شرط نتیجه باشد. همانند این که به شرط این که از فلان دین ذمه ام بری شوم یا به صورت عوض باشد که مدیون در مقابل ابراء

مطلب مشابه :  منابع تحقیق درموردبهبود عملکرد، تحلیل طیفی، فضاهای باز