تحقیق رایگان درمورد طلاق، زوجه، طلاق بائن

قوانین موضوعه ایران است.
ثانیاً وجود اختلاف نظر در این موضوع در فقه می باشد.
در فقه بیشتر اختلاف بر این است که رجوع را باید حکم بدانیم در این صورت امکان اسقاط آن نمی باشد یا باید حق باشد که امکان اسقاط آن وجود دارد در تعریف حکم بیان شده است ” تکلیفی یا وضعی درباره فعلی از افعال انسان جعل و اعتبار کند.”139 و در تعریف حق گفته است ” سلطه ای که بر ای شخص بر شخص دیگر یا مال یا شی یا جعل و اعتبار است.” 140
در فقه در صورت فک بر این که عملی حق است یا حکم ، بر این نظرند در صورت شک بین این دو ، اصل بر حکم بودن می باشد.
در بین حقوق دانان بر این اختلاف در خصوص امکان اسقاط رجوع یا عدم رجوع نیز وجود دارد.
أ‌- قابل اسقاط بودن رجوع141
اولاً دلیل خاصی بر آمره بودن رجوع ارائه نشده است ، پس بر طبق اصل آزادی و ماده 10 و 754 حکومت می کند.
ثانیاً استفاده قانون گذار از کلمه حق در ماده 1148 قانون مدنی می تواند این نظر را اعمال نماید که منظور حق بوده است و نه حکم ، لذا رجوع را می توان قابل اسقاط دانست.
ب‌- قابل اسقاط نیست142
اولاً رجوع یک قاعده امری است که بر اساس مصلحت اجتماعی مقرر گردیده است . بنابراین کلمه حق به معنی امتیاز فردی نیست بلکه اختیار است.
ثانیاً هر گاه حق رجوع از بین برود، باعث تبدیل طلاق رجعی به طلاق بائن می شود و دیگر احکام رجعی از بین می رود در پاسخ به این استدلال باید گفت در صورت قبول امکان اسقاط رجوع . رجوع از بین می رود اما احکام دیگر که جزء طبیعت طلاق رجعی است کماکان معتبر است.
ثالثاً خانواده سازمان حقوقی ویژه ای است که حاکمیت اراده ، جز به طور محدود و استثنایی ، در آن تاثیری ندارد.
به هر حال مشهور فقها درباره امکان اسقاط رجوع معتقدند ” الظاهر ان جواز فی الطلاق الرجعی
حکم شرعی غیر قابل الاسقاط”143 یعنی ظاهر آن است که جواز رجوع در طلاق رجعی حکم شرعی است و غیر قابل اسقاط.
همان گونه که مشخص است در این زمینه دلیل خاص وجود ندارد اما با توجه بر نظر مشهور که معتقد به عدم امکان اسقاط رجوع می باشند، اسقاط رجوع امکان پذیر نیست ولی از نظر حقوقی چنین اسقاطی مانعی ندارد ومی توان بدون در نظر گرفتن فتوای مشهور آن را معتبر دانست.
بند دوم: شرط عوض در رجوع
همان گونه که بیان گردید رجوع در طلاق از ایقاعات محسوب می گردد ، چه رجوع زن به فدیه در طلاق خلع و مبارات باشد و یا رجوع مرد به زن در طلاق های رجعی؛ که تمامی موارد، عملی یک طرفه می باشند و تنها با اراده موقع به وجود خواهند آمد.
در خصوص این که بتوان شرطی را در ضمن رجوع قرار داد و به صورت شروط واقع گردد، بحثی در فقه و حقوق در اختیار نمی باشد. چه بسا علت آن این است که فرق چنین رجوعی نادر و شاذ است. بعنوان مثال مرد در طلاق رجعی به زن رجوع می کند مشروط بر این که عوضی از ناحیه زوجه به وی پرداخت نماید یا آن که فعلی را انجام یا ترک فعلی را متعهد گردد. در چنین فرضی با قبول زوجه چنین رجوعی را نمی توان صحیح دانست زیرا از آن جا که خانواده نهاد حقوقی خاص است و اراده افراد و طرفین در مواردی جز آنچه خود قانونگذاربه آن اجازه داده راه ندارد، نمی توان این شرط را پذیرفت. علت دیگر اینکه مرد پس از رجوع نیز امکان طلاق دادن زن را دارا می باشد و اسقاط حق طلاق مرد به هیچ عنوان پذیرفته نیست، بنابراین رجوع با شرط عوض نباید قابل قبول باشد و این امر با نظم عمومی در تعارض خواهد بود و باید از این حیث آن را باطل دانست.
بخش سوم : تشریط در وصیت
وصیت یکی از ایقاعات مندرج در قانون مدنی است. البته نسبت به وصیت تملیکی اختلاف نظر وجود دارد و عده ای حقوق دانان و فقها آن را عقد می دانند. نیز مشهور وصیت تملیکی را در زمره عقود می دانند. لیکن در ایقاع بودن وصیت عهدی شک و شبهه ای نیست. علی ای حال در این قسمت با اعتقاد بر ایقاع بودن وصیت در هر دو وجه تملیکی و عهدی به بررسی امکان اندراج شرط ضمن وصیت خواهیم پرداخت.
در این بخش در فصل اول به مفهوم وصیت و اقسام آن خواهیم پرداخت و در فصل دوم به ماهیت انواع وصیت می پردازیم و در فصل سوم نیز به امکان شرط نمودن در ضمن وصیت خواهیم پرداخت.
فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن
مبحث اول: مفهوم وصیت
بند اول : مفهوم لغوی
در ریشه و معنای وصیت اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را اسم مصدر و مشتق از وصی یا یصی به معنای وصل و پیوند می دانند.
وصیت را از آن جهت به معنای وصل و پیوند می دانند که موصی به واسطه وصیت ، تصرفات زمان حیات خود را به تصرفات بعد ازموت خود وصل می نماید .
برخی دیگر آن را به معنای عهد و پیمان می دانند که اسم مصدر اوصی و یوصی است، علت این معنا را به جهت می دانند که وصیت نیز نوعی تعهد است و از این جهت این نوع به خصوص از تعهدات را وصیت نامیده اند .144
لذا برخی از حقوق دانان ما معتقدند که : ” معنای وصل با مفهوم و مخصوصاً با ماهیت حقوقی وصیت در قانون مدنی ایران سازگارتر است.”145 این حقوق دانان معتقدند که در برخی موارد موصی هیچ تعهدی در مقابل شخصی که برای انجام امری مامور می نماید ندارد.
از سوی دیگر معنی وصل اختصاص به وصیت دارد و شامل سایر تصرفات نیست ، و شامل کلیه وصایا می شود.
در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که ” اگر وصیت بر معنای عهد باشد متناسب تر است تا معنای وصل آن را در نظر بگیریم.”146 و این بدان جهت است که اکثر موارد استعمال وصیت در قرآن از کلمه یوصین ، یوصی و … می باشد که از مشتقات باب افعال هستند و مأخوذ از همان باب به معنای عهد می باشند نه از وصی ، یصی که به معنای وصل است.
بند دوم: مفهوم اصطلاحی
در فقه برای وصیت تعاریفی گوناگون بیان شده است. برخی فقها در تعریف وصیت گفته اند” تملیک عین اومنفه بعد الوفاه” 147یعنی تملیک عین یا منفعت پس از فوت. ایرادی که می توان از این تعریف گرفت این است که تعریف فوق جامع نمی باشد و شامل وصایای دیگر از قبیل وصیت بر ثالث یا وصایای عهدی نمی باشد. برخی دیگر از فقها در جهت رفع این ایراد تعریف فوق را این گونه اصلاح نموده اند ” تملیک عین او منفعه او تسلیط علی تصرف بعد الوفاه.”148 به معنی تملیک عین یا منفعت یا مسلط کردن بر تصرف بعد از فوت.
اما شهید ثانی بر این تعریف این ایراد را وارد نموده است که این تعریف جامع نمی باشد و از آنجا که وصیت تنها شامل تملیک نیست ، وصیت بر ابراء مدیون یا وصیت به وقف مسجد را که از نوع فک ملک می باشد شامل نمی گردد و وصیت به مضاربه و مساقات نیز به تبع از تعریف فوق خارج است.149
با دقت در این ایرادات و تعاریف بیان شده مشخص می گردد که مبنای تمامی این ایرادات عدم تطبیق تعاریف بیان شده با اقسام وصیت است ، که به نظر می رسد که اکثر فقهای حاضر و قانون مدنی به همین دلیل از ارائه تعریف جامعی ازوصیت خودداری نموده اند و تنها به بیان اقسام وصیت بسنده کرده اند.
در میان حقوق دانان متأخر تنها می توان به تعریف ارائه شده از سوی دکتر کاتوزیان اشاره نمود که بیان می دارند ” عمل حقوقی است که به موجب آن شخص ، به طور مستقیم یا در نتیجه تسلیط دیگران، در اموال را حقوق خود برای بعد از فوت تصرف می کند.”150 این تعریف را می توان امروزه یکی از جامع ترین تعاریف که تمامی مصادیق را در بردارد دانست و کمتر کسی قائل به ایراد بر این تعریف بوده است. قانون گذار ما نیز در ماده 825 قانون مدنی پس از تقسیم بندی وصیت این گونه تعریف نموده است” وصیت بر دو قسم است: تملیکی و عهدی”
مبحث دوم: اقسام وصیت
همان گونه که پیش تر بیان گردید قانون گذار در ماده 825 قانون مدنی وصیت را به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم نموده است . اما بعضی کتب فقهی و حقوقی اقسام دیگری را نیز برای وصیت بیان نموده اند . حتی در برخی از کتب تا 32 مورد نیز برای اقسام وصیت بیان شده است. به طور کلی می توان وصیت را به موارد ذیل تقسیم نمود:
بند اول : وصیت تملیکی
مهم ترین و رایج ترین نوع وصیت ، وصیت تملیکی است که در ماده 826 قانون مدنی این گونه تعریف شده است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود بعد ازفوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” تعریف وصیت تملیکی قانون مدنی رامی توان بسیار شبیه تعریفی دانست که برخی از فقها از جمله علامه در تعریف وصیت بیان نموده اند .
علامه در کتاب تذکره الفقها بیان می دارد ” تملیک عین او منفعه بعد الموت تبرعاً”.151
برخی ار حقوق دانان وصیت تملیکی را این گونه تعریف نموده اند ” وصیتی که به موجب آن موصی بدون واسطه مالی را برای بعد از فوت خود ، به دیگری تملیک می نماید.”152 در خصوص عنصر تبرعی و رایگان بودن وصیت که در متن قانون مدنی و تعریف بسیاری از فقها دیده می شود به تفصیل بحث خواهد شد.
و برخی دیگر از حقوق دانان در تعریف وصیت تملیکی گفته اند ” وصیت تملیکی مالی از طرف موصی به موصی له تملیک می گردد و موصی آن را قبول می نماید.”153
اما تعاریف فوق می توان دریافت اولاً وصی در وصیت ، عین و منفعتی از ترکه خود را بعد از وفاتش مستقیماً و بالا واسطه به شخص و اشخاصی تملیک می نماید به عبارت ساده تر انتقال مالکیت عین و منفعت به طور مستقیم است و این امر وجه تمایز وصیت تملیکی با دیگر وصایا می باشد .
نکته حائز اهمیت این است که اولاً مال تنها شامل عین و منفعت نمی گردد بلکه شامل حقوق قابل انتقال از قبیل حق تحجیر و حق ارتفاق نیز می باشد154 که در تعریف فقها این نکته مشاهده نمی گردد و می توان به عنوان ایرادی بر این تعریف دانست.
ثانیاً وصیت تملیکی شامل سه رکن می باشد و از اجتماع این سه رکن ایجاد می گردد ، که عبارتند از ” موصی، کسی که وصیت می کند” ،” موصی به، اموالی که مورد تملیک قرار می گیرد” و” موصی له ، شخص یا اشخاصی که وصیت به نفع او می باشد.”
بند دوم: وصیت عهدی
شکل دیگر وصیت ، وصیت عهدی است ، در این صورت بجای تملیک عین یا منفعت یا حق ، انجام عملی محول به شخص می شود و شخص ملزم به انجام آن می شود. همان طوری که ماده 826 قانون مدنی نیز تعریف نموده است ” … وصیت عهدی عبارت است از این که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مامور می نماید” و امام خمینی نیز کتاب تحریر الوسیله بدون آن که تعریفی از وصیت عهدی بنماید، مصادیقی از آن را بیان نموده است ” اما عهدیه کان بموصی یا بتعلیق یتجهز او باستجارالحج او الصلاه او نحوهما له..”155 ،( یا عهدی است مثل این که به آن چه که به تجهیز ش یا به اجیر گرفتنی برای حج یا نماز برایش یا مانند این ها تعلق دارد) برخی دیگر وصیت عهدی را این چنین تعریف نموده اند ” نمایندگی از طرف موصی برای پس از فوت به وصی می باشد تا اعمالی که خود می تواند انجام دهد به جای آورد.”156 کما بیش بیشتر نویسندگان حقوقی نیز تنها به تعریف قانون مدنی بسنده کرده اند و در تعریف وصیت عهدی ماده 826 را یاد کرده اند . به هر حال هر گاه شخص قبل فوت خود فعلی را بر عهده دیگری قرار دهد تا وی آن امور را انجام دهد وصیت عهدی است.
وصیت عهدی دارای شرایط و ارکانی است که آن را از دیگر وصایا متفاوت می سازد.
1- موضوع وصیت عهدی انجام فعلی است که می تواند انجام عملی یا انشاء عقدی یا ولایت بر صغار باشد و بهر حال وصیت تملیکی که در آن شخص مالی به دست می آورد تنها موصی مسئول انجام عمل می باشد.
2- وصیت عهدی دارای سه رکن و گاهاً دو رکن است بر طبق قانون مدنی وصیت عهدی از سه رکن موصی، موصی به، و وصی می باشد. ولی اکثر فقها وجود وصی را شرط لازم نمی دانند و بدون وصی وصیت

مطلب مشابه :  پایان نامه با کلمات کلیدینرم افزار، کارشناسی ارشد، پیوند دوگانه