تحقیق رایگان درمورد طلاق، زوجه، وکالت در طلاق

که طلاق های بائن در قانون مدنی ذکر گردیده است و لذا نمی توان بر طبق ماده 10 و 754 قانون مدنی طلاق جدیدی به آن چه در ماده 1145 ذکر شده است افزود.
بنابراین هر گاه طلاق به عوض بوده است در این صورت طلاق صحیح بوده وبائن و رجعی بودن طلاق تابع احکام آن است 122 و نوع آن بدون در نظر گرفتن معوض بودنش باید مد نظر قرار گیرد. اما نکته لازم ذکر این است با توجه به این که در ابتدا ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 توافق زوجین برای طلاق ذکر گردیده است ،این جمله شامل کلیه طلاق های توافقی می باشد که هر کدام شامل طلاق های خلع و مبارات و … می شود و به نوعی می تواند طلاق به عوض را نیز شامل گردد . ولی در قانون تشکیل دادگاه خاص مصوب 1358 در تبصره 2 ماده 3 قانون فوق مقرر گردیده است ” موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ” بنابراین تنها طلاق های در قانون مدنی و شرع می تواند صحیح دانسته شود.
برخی از مولفان ما معتقدند ” با توجه به صدر همین تبصره باید به آن چه در شرع و قانون مدنی وجود دارد ، تفسیر کنیم که همان خلع و مبارات است .”123 اما می توان با توجه به این دو ماده و نیز تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده که در آن بیان گردیده شده است ” طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است .” این گونه برداشت کرد، هر گاه بر طبق قانون مدنی زوجین به دادگاه مراجعه نموده و گواهی عدم سازش دریافت نمایند، حق رجوع زن به فدیه و حق رجوع مرد به زن بر طبق تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده امکان پذیر نیست ، مگر در صورت توافق طرفین ،حال این طلاق توافقی به صورت خلع و مبارات باشد و یا به صورت طلاق به عوض .
طلاق های خلع و مبارات ماهیتاً بائن محسوب می گردند ولی طلاق به عوض نوعی طلاق رجعی است که تنها حق رجوع از بین رفته است و دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل توارث، حق نفقه ، … بر آن حمل می شود .زیرا کلمه رجوع که در این ماده به کار برده شده است تنها در طلاق های رجعی امکان پذیر است و رجوع تنها یکی از آثار طلاق رجعی است .
در مواردی که طلاق طبیعتاً رجعی باشد همانند طلاق مدخوله غیر یائسه و در صورتی که طرفین به دادگاه رجوع ننمایند مرد با قبول فدیه زن را طلاق دهد ، بر طبق قوانین موضوعه طلاق رجعی محسوب می گردد و دیگر نیازی به توافق برای رجوع لازم نمی باشد و مطابق مشهور فقها چنین طلاقی را رجعی باید محسوب نمود.
بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق
الف. شرط تعلیق
در خصوص این که بتوان شرط تعلیق را در ضمن طلاق قرار داد و طلاق را به صورت معلق واقع ساخت با تصریح ماده 1135 قانون مدنی که در آن آمده است ” طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط باطل است.” ، هیچ گونه تردیدی بر بطلان طلاق معلق به امری ، حال این تعلیق در آینده محتمل باشند نه قطعی ،وجود نخواهد داشت و مسلماً چنین طلاقی باطل است. همانند آن که مرد بگوید زن خود را طلاق دادم اگرتا دو سال آینده پسری نزاید. چنین طلاقی باطل است.124
اما در مواردی که طلاق معلق به امری گردد که در حین طلاق موجود نیست اما در آینده قطعی الوقوع می باشد، که اصطلاحاً به آن معلق بر صفت می گوید، میان حقوق دانان اختلاف نظراتی دیده می شود. برای مثال این که طلاق بر طلوع یا غروب خورشید معلق گردد.
برخی معتقدند در صورتی معلق است که وقوع شرط در آینده مسلم نباشد و در غیر این صورت مثال فوق صحیح خواهد بود ، زیرا تعلیق ظاهری است و هیچ تردیدی در انجام آن وجود ندارد.125
اما در مقابل برخی از حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی باطل است و کلمه شرط در ماده 1135 قانون مدنی اعم از شرط و صفت در اصطلاح فقهی است که مهم ترین دلایل 126آنان:
اولاً ظاهر ماده 1135 قانون مدنی است.
ثانیاً وجود نصوص و روایات در این موضوع
ثالثاً اجماعی است که در بین فقها وجود دارد. به نظر می رسد که پذیرفتن این نظریه اخیر خالی از قوت نیست ، زیرا که طلاق به صورت منجز واقع نگردیده است، پس باید طلاق را باطل دانست.
در خصوص این که طلاق ، معلق به شرایط صحت طلاق باشد ، برخی در صورت جهل مرد در حین طلاق به حصول شرط آن را باعث بطلان چنین طلاقی می دانند و در صورتی که مرد علم به وجود شرایط صحت داشته باشد ، چنین طلاقی را صحیح می دانند .127
در مقابل برخی از حقوق دانان ما به استناد ماده 700 قانون مدنی که در آن بیان گردیده شده است:” تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل این که ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم ، موجب بطلان آن نمی شود” تعلیق به شرایط صحت را خالی ازاشکال می دانند و طلاق را نافذ معرفی می کنند128 ، همانند این که زوج طلاق زوجه خود را به نبودن وی در حالت زنانگی ، معلق نماید.
ب. شرط خیار
به دلیل این امر که فقها در خصوص تشریط خیار در حین طلاق اجماع دارند و این امر را در ایقاعات میسر نمی دانند نمی توان موردی را که در این زمینه بحث کرده باشد در متون حقوقی یافت. زیرا ایشان متفق القول بر عدم این امکان نظر دارند ودر این خصوص در بین فقها اختلافی یافت نمی شود.
چرا که بدون در نظر گرفتن امکان درج شرط در طلاق ، که مشهور بر عدم امکان آن معتقدند ، شرط خیار به نوعی خلاف نظم عمومی است و به علت آن که چنین نهادی نقش ویژه ای در جامعه دارد و قانون گذار در بسیاری موارد اراده طرفین را محدود نموده است ، برای عدم صدمه زدن به چنین نهاد خاصی نمی توانیم شرط خیار در طلاق را داشته باشیم .
لازم به ذکر است رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت چنین طلاقی است ، همان گونه که برخی فقها بر این نظرند که ” الرجوع فی العده لیس فسخاً للطلاق ، بل هو حکم شرعی فی بعض اقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده.”129
مبحث سوم : تشریط در طلاق به وکالت
بند اول: امکان توکیل
فقها امکان اعطای وکالت به دیگری را قائل شدند و ماده 1138 قانون مدنی نیز مقرر داشته است که ” ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا شود.” اما اختلافی که در فقه وجود دارد این است که امکان اعطای وکالت به زوجه در طلاق است ، که در رابطه با آن دو قول وجود دارد:
أ‌- امکان توکیل طلاق
1. در طلاق مباشرت زوج شرط نمی باشد و امکان نیابت وجود دارد
2. انجام امر وکالت توسط زوجه در سایر اعمال حقوقی امکان پذیر است لذا می توان به زوجه اعطای نیابت کرد.
مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن را امکان پذیر می دانند.130
ب‌- عدم امکان توکیل طلاق
برخی از فقها توکیل به زوجه را ممکن نمی دانند 131و معتقدند که:
در طلاق زن قابل است و محل طلاق قرار می گیرد و چنین کسی نمی تواند فاعل نیز باشد و در استدلال فوق برخی این ایراد را کرده اند که مغایرت اعتباری به تنهایی کافی است بنابراین در این جا زوجه به واسطه زوج فاعل بر طلاق است لذا مغایرتی بین آن ها وجود دارد.
بنابراین بر طبق نظر مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن برای اجرای صیغه طلاق و مطلقه ساختن خود صحیح است و زن می تواند خود را مطلقه سازد.
بند دوم : ماهیت طلاق به وکالت
هر گاه زوجه ای با وکالت از زوج به دادگاه مراجعه بنماید ویا به واسطه وکالتی که از زوج دارد خود را مطلقه نماید، در مورد ماهیت این طلاق اختلاف نظر وجود دارد. دسته ای قائل بر بائن بودن آن و دسته ای قائل بر رجعی بودن آن می باشند.
أ‌- طلاق بائن است132
برخی حقوق دانان ما چنین طلاقی را بائن می دانند و معتقدند گر چه چنین طلاقی طبیعتاً رجعی است، اما استدلال می کنند که:
اگر زوجه در دوران عده بتواند به زن رجوع نماید درج چنین شرطی ( وکالت در طلاق ) عملی لغو و بیهوده است ، زیرا زن با قرار دادن چنین شرطی قصد آن را داشته که برای همیشه ازقید زناشویی با زوج خارج شود.133
بر طبق قانون حمایت خانواده مصوب 1346 طلاقی که زن به وکالت از شوهر در حدود قانون از دادگاه در خواست می کند ، بائن است و چنین استنباط می شود که هر گاه طلاق به درخواست زن انجام شود بائن خواهد بود.134
ب‌- طلاق رجعی است135
در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان ما چنین طلاق را رجعی می دانند و معتقدند که در صورتی که زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید باید طلاق را رجعی بدانیم . زیرا اولاً اصل بر رجعی بودن طلاق ها می باشد و ماده 1145 قانون مدنی موارد بائن را احصا نموده است و در غیر از این موارد طلاق ها را باید رجعی بدانیم.
ثانیاً رجعی بودن یا بائن بودن طلاق ناشی از وضعیت طبیعی طلاق است که قانون گذار آن را مشخص نموده است و امکان تغییر طلاق بائن به رجعی امری استثنایی است و تجویز قانون گذار است ، و امکان چنین چیزی در خصوص طلاق وکالت موجود نیست.
به نظر می رسد رجعی بودن طلاق که زوجه به وکالت از زوج انجام می دهد با اصول حقوقی منطبق تر است و همان طور که تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 مقرر می دارد ” طلاقی که به موجب این قانون بر اساس عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.” ، قانون گذار نیز بر رجعی بودن چنین طلاق هایی نظر داشته و رجوع را موکول به توافق طرفین نموده است . قانون گذار برای آن که وقوع طلاق کاری عبث نباشد آن را موکول به توافق کرده است و اشاره می کند که مرد نمی تواند بدون اذن زن رجوع نماید رجوع ندارد. اما دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل نفقه، توارث، عدم امکان ازدواج با خواهر زوجه را باید در آن جاری دانست.
بند سوم: درج عوض توسط وکیل
حال که می دانیم امکان اعطای وکالت در طلاق توسط زن وجود دارد ، حال چه مطلق یا عام، و این نظر مورد تایید مشهور فقها و حقوق دانان نیز می باشد ، می خواهیم بدانیم وکیل حق خواهد داشت که طلاقی واقع سازد که مشروط به عوض باشد ( طلاق خلع) یا خیر.
پاره ای از حقوق دانان معتقدند اگر در هر وکالت در طلاق ، نوع آن مشخص نشود ، در این صورت وکیل حق طلاقی به جز طلاق رجعی ندارد136. به نظر علت آن است که اگر مرد وکیل داشته باشد ، خواه زوجه باشد یا شخص ثالث صرفا این اختیار را دارد که از سوی شوهر خود، خود را مطلقه سازد چون خلع از عقود معاوضی است و زوجه وکالت در قبول فداء ندارد می توان زن را به صورت رجعی طلاق داد همانند طلاق مدخوله غیر صغیر یا طلاق غیر یائسه. لذا دیگر امکان وقوع طلاق خلع و مبارات توسط وکیل نیست حتی اگر کراهت زوجه محرز باشد یا آن که زوجه مالی را به عنوان فدیه پرداخت نماید. وکیل مرد، نمی تواند آن مال را قبول نماید و در صورت وقوع طلاق خلع و مبارات طلاق را باید رجعی بدانیم و فدیه باطل است و قابل تملیک زوج نمی باشد و زوجین می توانند علاوه بر شرط وکالت در طلاق به صورت مطلق وکالت در قبول بذل فدیه از ناحیه زوج را نیز بنمایند که در این صورت زوجه در هنگام طلاق مالی را به زوج که موکل خویش نیز می باشد بذل نموده و از سوی زوج قبول خویش را اعلام می نماید و به وکالت از زوج خود را طلاق می دهد. در چنین فرضی طلاق بائن خواهد بود و تا زمانی که زوجه به فدیه رجوع نکرده است زوج حق رجوع نخواهد داشت.137
در مقابل برخی از حقوق دانان نیز بر این نظر استوا رند که ” برای بائن نمودن طلاق زوجه می تواند با بذل مقدار کمی از مهریه خود، طلاق را به صورت خلع یا مبارات واقع سازد. در صورتی که وکالت در طلاق به صورت مطلق به زن داده شده باشد، انجام چنین عملی فاقد ایراد قانونی و حقوقی خواهد بود.”138
مبحث چهارم: تشریط در رجوع
بند اول : شرط اسقاط رجوع
در خصوص امکان اسقاط رجوع مرد در طلاق رجعی در بین بسیاری از حقوق دانان اختلاف نظر است که علت آن اولاً به خاطر عدم وجود تصریح این موضوع در

مطلب مشابه :  دانلود پایان نامه درموردبین رشته ای، انعطاف پذیری، رژیم غذایی