تحقیق رایگان درمورد طلاق، زوجه

کتاب باشد بر مشروط علیه لازم نمی باشد.64
بنابر این قاعده المومنون عند شروط هم و مطابق نظر فقها تنها شروط باطل قابلیت درج در ضمن ایقاع را ندارند علت آن است که این شروط قابل اجرا و اثر نمی باشند همان گونه که امکان درج این نوع شروط در عقود نیز موجود نمی باشد . و گر نه دیگر شروط را می توان در ضمن ایقاع آورد .
بنابراین تفاوتی از این جهت میان عقد و ایقاع نمی توان یافت.65
یکی دیگر از فقهائی معتقد به امکان تشریط در ایقاعات سید کاظم طباطبائی یزدی است که در کتاب حاشیه بر مکاسب به نقد مخالفین آن پرداخته است . ایشان در خصوص رد استدلال مخالفین مبنی برعدم امکان درج شرط در ایقاعات به تفصیل بحث نموده و معتقدند که:
در مقابل کسانی که ابراء را به این جهت که اسقاط حق است و اسقاط حق قالب برگشت نمی باشد مگر به دلیل جدید و نظیر آن ،فسخ پذیر نمی دانند ، پاسخ می دهد که عقلاً هیچ مانعی وجود ندارد که کسی از معاهده اش دست بکند و به همان صورت که ابتدا بوده است برگردد . و نیز بیان می دارند:
فسخ نیز عقلاً قابل خیار فسخ است ولی مرسوم و متداول نیست و رایج نبودن مانع از عمومات شرط است .
در پایان نیز به این نتیجه می رسد که امکان درج شرط خیار در ایقاعات وجود دارد و تنها مانع آن اجماع موجود است وگرنه دلیل خاص بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات بیان نشده است. 66
همان گونه که ذکر گردید اجماع دلیل دیگری بود که امکان درج شرط در ایقاع را میسر نمی دانست و شیخ انصاری در کتاب مکاسب به این موضوع اشاره نموده است. لذا برخی تنها دلیلی که عدم امکان درج شرط خیار در ایقاع را ممکن می دانند همین اجماع می باشد و بیان می دارند”والحاصل: فالعمده فی الباب انما هو الاجماع ، والا فالتعالیل العلیله لا تصلح للتخصیص”67
“نتیجه این است عمده دلیل در این باب ( خیار شرط در ایقاع) فقط اجماع است وگر نه تفاسیر نادر برای تخصیص دادن آن شایسته نیست. ”
در مقابل برخی از فقها این اجماع را مورد تردید قرار داده اند وبرای روشن تر شدن این موضوع امکان درج شرط خیار در عتق را ذکر می کنند که از روایت اسحاق بن عمار از ابی عبدالله می توان آن را دریافت . وی بیان می دارد: ” از مردی که بنده اش را آزاد می کند و به ازدواج دخترش در می اورد و بر او شرط می کند هر چند با او نزدیکی کرده باشد او را به بندگی بر می گرداند و ابی عبدلله فرموده اند بلی”68.
ایشان در پایان به این نتیجه می رسند که ممکن است عدم امکان شرط خیار در ایقاع ، اجماع باشد. اما شرط چیزی دیگر لازمه اش آن است که پس از آن خیار بیاید به صورت اجماعی در این خصوص نیست مگر در طلاق . لذا جایز است دین خود را تبرئه کند به شرطی که لباس بدوزد.69
نکته دیگر این است که ایشان بین شروط نیز تفاوت قائل شده است که شرطی که به نفع دیگری غیر از موقع است، همانند این که موقع در ضمن طلاق بیان می دارد که طلاق می دهم و درهمی نیز به زوجه بپردازد ، چنین شرطی التزامی بر عهده ایقاع کننده است که در این صورت نیاز به قبول نیز ندارد به دلیل این که شرط به خودش است، پس او نیز مشروط علیه می باشد و قاعده المومنون عند الشروطهم شامل آن می شود و رضایت مشروط له لازم نمی باشد و نهایت امر این است که قبول نکند که معنا اسقاط حق است ،همانند این که شرط خیار برای اجنبی در بیع ثبوت آن نیاز به قبول ندارد ، پس حق برای او ایجاد می شود مگر این که او آن را اسقاط کند. اما اگر در مواردی باشد که شرط بر کسی تعهدی قرار می دارد و مشروط علیه کسی دیگر است و به گونه ای مسلط به شخص گردد نیاز به قبول مشروط علیه است در صورتی این که مشروط علیه شرط را قبول ننماید ،در این صورت برای ایقاع کننده حق فسخ می باشد.70
پاره ای از حقوق دانان ما به نظریه اخیر ایراد گرفته اند و معتقدند ، قیاس شرط ضمن ایقاع به سود بیگانه با شرط خیار ضمن بیع برای بیگانه صحیح نمی باشد. زیرا شرط خیار در بیع جنبه قراردادی دارد و ناشی از تراضی دو نفر است ، در حالی که تعهدی که به نفع دیگری است ناشی از یک اراده می باشد و در این صورت نمی توان قبول کرد که شرط به سود بیگانه که عقد است در ایقاع هم امکان پذیر باشد71.
و همچنین قبول اصل آزادی ایقاع در زمینه ایجاد حق، موجب آن خواهد شد که روابط اجتماعی را بر هم زند و اجرای مفاد آن با قراردادها تعارض خواهد داشت .همانند این که شخصی برای فرار از اجرای تعهدات قراردادی خود به صورت یک طرفه خود را ملزم به انجام عملی نماید فروش ملک خود به شخص معین در حالی که نسبت به ملک خود قبلاً تعهدی نموده باشد.72
مبحث دوم: امکان تشریط ایقاع در حقوق
عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ایقاع صورت گیرد.
در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ایقاع امکان نخواهد داشت.
در مقابل اگر قبل از قبول طرف ایقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.73
دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ایقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ایقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.
1. شروط تابع
2. شروط التزام اضافی
شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ایقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.74
شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ایقاع، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.75 در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ایقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل نمی گردد .بدین گونه ایقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.76
برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ایقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.
اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ایقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.
در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.77
در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ایقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ایقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.78
یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.
گاهی عدم نفوذ اقاله در ایقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.79
از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ایقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری می توان تصور نمود که ایقاع کننده شرطی را در ضمن ایقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.
ثانیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ایقاع وجود دارد ، که بین شرط و ایقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع نمی گردد و شرط در ضمن ایقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ایقاع مشروط است و ایقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود ” اراده ایقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن ”
پس شرط در ضمن ایقاعات امکان پذیر است ، به نظر می رسد نظر موافقین شرط در ضمن ایقاع را صحیح می دانند محکم تر و قوی تر از مخالفین است و ایقاعات قابلیت شرط در ضمن خود را همانند عقود ، البته نه به گستردگی آن، دارا می باشند.
ولی باید هر یک از این شروط در ضمن ایقاعات به طور جداگانه بررسی شوند .چه بسا که شرط در ایقاعی امکان پذیر است و اما در ایقاعی دیگر امکان پذیر نیست.همانند عقود که ممکن است شرطی در آن ها امکان پذیر باشد ولی در عقد دیگر خیر.
لذا در ادامه تشریط در ایقاعات مصادیقی از آن ،از جمله طلاق ، وصیت، ابراء به صورت تفصیل مورد بحث قرار می گیرد.
بخش دوم: تشریط در طلاق
پس از بیان مفاهیم کلی و آشنایی با موضوعات تخصصی بحث، اکنون به بررسی امکان تشریط در طلاق می پردازیم. در واقع سوال اساسی در این قسمت این است که، طلاق که از جمله ایقاعات مشهور قانون مدنی است، آیا می تواند مشروط باشد، در صورت مثبت بودن پاسخ چگونگی اعمال آن و محدودیتهای موجود چیست؟ آیا همانگونه که عقود به طور کلی امکان پذیرش شرط را دارند، در طلاق بعنوان احد از انواع ایقاع نیز امکان اندراج شرط وجود دارد؟
فصل اول این بخش را به تعریف و اقسام طلاق، در فصل دوم به ماهیت طلاق و در فصل سوم به امکان تشریط در انواع طلاق خواهیم پرداخت.
فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و

مطلب مشابه :  منابع پایان نامه ارشد درموردباکتری، باکتریایی، استافیلوکوکوس