رشته حقوق-دانلود پایان نامه با موضوع اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه

اختصاص یافته باشد و حکم قانونی آن را تبیین کند، وجود ندارد. با وجود این، بنا بر قواعد عمومی قراردادها، قوانین متناسب با این موضوع مانند قانون مدنی و قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور مصوّب تیر 1382 ش. از یک سو و مبانی و منابع فقهی، فتاوی و استفتائات از سوی دیگر، استفاده از این شیوه جانشینی – بدون ایجاد عقد نکاح بین مادر جانشین و صاحب اسپرم برای برخی از زوجهای نابارور یا با ایجاد عقد نکاح برای تمامی زوجهای نابارور – جایز است و آنها می توانند چنین شیوه ای را به طور مستقیم یا با تمهید مقدّماتی، موضوع قرارداد یا تعهّد قرار دهند و در نتیجه، تعهّدات و قراردادهایی را با مادر جانشین، زوجهای دیگر یا اشخاص ثالثی که به نحوی با این موضوع مرتبط می گردند، منعقد کنند.
طبق مادّه 10 قانون مدنی، ضروری نیست که برای ایجاد تعهّد، توافق اشخاص به صورت یکی از عقود بانام و معیّن در قانون باشد. این موضوع درباره جانشینی در بارداری نیز مصداق دارد و اشخاص می توانند درباره آن به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق کنند و خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین نمایند.
برای انعقاد قرارداد در مسائل جدید مانند جانشینی در بارداری، ابتدا باید به عقود معیّن (بانام) مراجعه و در صورت امکان، از آنها استفاده شود. در غیر این صورت، مطابق با مادّه 10 قانون مدنی و اصل «آزادی قراردادها»، به صورت قراردادی خصوصی که در قانون عنوان و صورت خاصّی ندارد، با یکدیگر توافق نمایند و طرفهای قرارداد خصوصی، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین کنند.
بنابراین، همانند اجاره اشخاص، عمل مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری را به دو شیوه می توان تصوّر کرد: یکی آنکه مادر جانشین در این قرارداد در برابر عوضی معیّن، منفعت خاصّی از خود را که عمده آن به رحم اختصاص داد (یعنی پرورش تخمک بارور شده یا جنین تا مرحله نوزادی) به والدین حکمی یا متقاضی تملیک می کند. همچنین متعهّد می شود تا کارهای مقدّماتی و ضروری معیّنی را مانند باردار شدن با استفاده ازروش های باروری، زایمان، معاینات و آزمایشهای لازم برای این امر و مواظبت از جنین انجام دهد. دیگر آنکه می توان تصوّر کرد که مادر جانشین متعهّد می شود تا در برابر اجرت معیّنی با استفاده ازروش های باروری کمکی و تخمک بارور شده یا جنین معیّنی که به والدین حکمی یا اشخاص ثالث تعلّق دارد، باردار شود و با تحمّل دوره بارداری و شرایط آن، از تخمک بارور شده یا جنین در رحم خویش،‌ نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.
البته قرارداد جانشینی در بارداری نمی تواند صرف اجاره اشخاص باشد و ناگزیر با عقد «ودیعه» نیز توأم می گردد؛ چرا که تعهّدهای مادر جانشین، باید نسبت به تخمک بارور شده یا جنین انجام پذیرد و تخمک یا جنین مزبور نیز به والدین حکمی یا متقاضی تعلّق دارد؛ بنابراین، مادر جانشین علاوه بر اینکه تعهّد دارد تا در برابر عوض معیّنی، کار معیّنی را انجام دهد و یا آنکه منفعت خاصّی را از خود تملیک کند، نیابت نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز به وی داده می شود و تعهّد می کند تا از آن موظبت کند. در عین حال، هر گاه جانشینی در بارداری به منظور انجام دادن کار معیّنی یا تملیک منفعت خاصّی از خود در برابر عوض معیّنی واقع شود، قواعد اجاره، بر آن حاکم است؛ هر چند به عنوان لازمه انجام تعهّد اصلی، نگهداری از تخمک بارور شده یا جنین نیز وجود دارد .
علاوه بر عقد ودیعه که جنبه فرعی دارد، در صورتی که برای ایجاد محرمیت و اطمینان از رفع موانع شرعی، به پیشنهاد بیان شده در بحث وضعیت فقهی – حقوقی استفاده از رحم جایگزین عمل شود، عقد نکاح موقّت نیز که جنبه فرعی خواهد داشت، بر این قراردادها افزوده می شود.
با وجود مطالب فوق، برخی عقد اجاره اشخاص را برای موضوع جانشینی در بارداری مناسب ندانسته و استدلالهایی را برای عدم تناسب آن بیان کرده اند و بر این عقیده اند که قرارداد تنظیمی در این باره، چون قابلیت تحلیل در قالب عقود معین را ندارد، ناگزیر در ردیف عقود غیر معیّن قرار می گیرد؛ زیرا عنوان انتخابی از سوی طرفین در شناسایی نوع عقد قاطع نیست. برای مثال، استدلال شده است:
اگر نیروی کار انسان را منفعت بدانیم، منفعت موضوع قرارداد مادر جانشین، «کارکرد طبیعی رحم مادر جانشین در پرورش جنین» می باشد که این منفعت، جزء وجود و شخصیت مادر جانشین می باشد و همان طور که قبلاً گفتیم، والدین حکمی نمی توانند مالک این منفعت شوند؛ مضافاً اینکه مالک بودن چنین منفعتی به منزله مالک بودن خود مادر جانشین است و کسی نمی تواند به موجب قرارداد، فردی را مالک خود کند.
این استدلال برای عدم تناسب عقد اجاره اشخاص نسبت به موضوع جانشینی در بارداری صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که موضوع منفعت بودن نیروی کار انسان و همچنین این موضوع که «اجاره اشخاص» یکی از انواع اجاره هاست و شخص (اجیر) می تواند به موجب آن، منافع یا منفعت خاصّی را از خود در برابر اجرت معیّنی انجام دادن کاری را به عهده گیرد، در فقه و حقوق ایران امری پذیرفته شده است و اختلافی در آن وجود ندارد. چنین پذیرش و مقبولیتی از سوی قانونگذار، بیانگر آن است که صرف جزء وجود و شخصیت بودن منفعتی، مانع از متعلّق حکم وضعی قرار گرفتن آن منفعت نمی شود، مگر آنکه منع خاص و نصّ صریحی درباره منفعتی وجود داشته باشد.
البته می توان اضافه کرد که اساسا انجام یک کار خاص از سوی اجیر ، در صحت عقد اجاره معتبر نیست لذا در فقه آمده که زن ممکن است برای رضاع اجیر شود حتی در صورتی که خودش شیر ندهد و شخص دیگری بچه را به سینه بچسباند .
اجاره زن برای شیر دادن نوزاد و به بیان دیگر، «قرارداد جانشینی در شیردهی» در شمار مثالهای مناسبی است که می توان در این باره به آن استناد کرد. این مثال، تناسب خوبی نیز با بحث جانشینی در بارداری دارد. درباره چنین قراردادی تصریح شده است که اجیر کردن زن برای «ارضاع» (شیر دادن) و «رضاع» (شیر خوردن) جایز است . حال آنکه منفعت موضوع جانشینی در شیردهی، «کارکرد طبیعی پستان مادر رضاعی در تولید شیر» می باشد و این منفعت نیز جزء وجود و شخصیت مادر رضاعی به شمار می آید و مشخص است که تفاوت بین اجیر کردن زن برای «ارضاع» یا «رضاع» این است که زن در قرارداد اجاره برای «ارضاع» در برابر اجرت معیّنی، انجام دادن کاری را برای مدّت معیّنی به عهده می گیرد، حال آنکه در قرارداد اجاره برای «رضاع» اجیر منفعت خاصّی را از خود که جزء شخصیت وی است، برای مدّت معیّنی به «مستأجر» تملیک می کند؛ بدین معنا که نوزاد مدّت معیّنی از او شیر بخورد؛ اگر چه زن (اجیر) کاری را انجام ندهد.
موضوع دیگر آنکه بر پایه نظر برخی فقها، منعی برای نفس جانشینی در بارداری وجود ندارد؛ بنابراین، برخی زنان می توانند از نظر شرعی و حقوقی، به جانشینی مزبور توافق کنند و با پرهیز از دیگر محرمات در برابر اجرت معیّنی، منفعت خاصّی را از خود که عبارت از کارکرد طبیعی رحم در پرورش جنین است، برای مدّت معیّنی به دیگری تملیک کنند یا اینکه در برابر اجرت معیّنی، عمل نگهداری و پرورش تخمک بارور شده یا جنین معیّنی را که متعلّق به دیگری است، برای مدّت معیّنی در درون رحم خود به عهده بگیرند . این نیز می تواند مؤید و مثال دیگری باشد بر اینکه شخص می تواند منفعت خاصّی را اگر چه جزء وجود و شخصیت وی باشد، به دیگری تملیک کند.
اشکال دیگر آنکه مالک بودن چنین منفعت خاصّی از مادر جانشین به منزله مالک خود وی بودن نیست؛ چرا که مستأجر در عقد اجاره اشخاص که اجاره مادر جانشین برای جانشینی در بارداری در شمار آنهاست، مالک اجیر نمی شود.
علاوه بر اینها، اگر موانع جواز استفاده از قرارداد اجاره اشخاص برای موضوع جانشینی در بارداری، عبارت از «جزء شخصیت بودن منفعت رحم مادر جانشین» و همچنین، «مالکیت خود مادر جانشین به دلیل مالکیت چنین منفعتی» باشد، این موضوع برای دیگر عقود معیّن یا نامعیّن که بخواهد موجب تملیک چنین منفعتی به والدین حکمی شود نیز وجود خواهد داشت. نتیجه اینکه با چنین استدلالهایی باید به عدم تناسب عقود، اعم از با نام و بی نام، برای تنظیم توافق بر جانشینی قائل شد؛ چرا که ممکن نیست عقود دیگر نیز این منفعت را از گستره شخصیت شخص خارج کند و ماهیت آن را تغییر دهد.
استدلال دیگری در عدم تناسب استفاده از عقد اجاره برای موضوع جانشینی در بارداری بیان شده است که درباره عقد اجاره اشخاص نیز ممکن است مطرح شود. در این استدلال بیان شده است:
به نظر می رسد جای دادن توافق ناظر بر استفاده از رحم جانشین تحت عنوان سنّتی «اجاره» (یا اجاره اشخاص) در همه موارد، خالی از ایراد نباشد. … در قسمی که تخمک از آن مادر جانشین است، قرارداد تنها اجاره رحم (یا اجاره اشخاص) نیست، بلکه تلفیقی از قرارداد استفاده از تخمک و رحم ایشان و اسپرم شوهرش (در فرض استفاده از اسپرم شوهر می باشد.
این اشکال هنگامی وارد و صحیح است که استفاده از رحم و تخمک مادر جانشین در شمار تقسیمات جانشینی در بارداری به شمار آید؛ چرا که در این صورت، تملیک «منفعت» و «عین» با هم انجام می پذیرد، حال آنکه اجاره برای تملیک منفعت و اجاره اشخاص برای تملیک منفعتی از خود و یا تعهّد به انجام دادن کار معیّنی است و هیچ یک از این دو، بر تملیک عین دلالتی ندارد.

مطلب مشابه :  منابع پایان نامه ارشد درباره رسیدگی منصفانه

فصل دوم :روابط غیر مالی مادر با اعضای خانواده

با تولد فرزند ، وظایف پدر و مادر رنگ و صورت دیگری به خود می‌گیرد، بار مسئولیتشان سنگین‌تر می‌شود. مهمترین مسأله در این زمان نگهداری و تربیت نوازد است تا اینکه به سن رشد برسد در حقوق و فقه اسلامی به نگهداری و تربیت طفل «حضانت» اطلاق شده است . این مسئله عمدۀ مبحث فصل دوم پایان نامه را تشکیل می دهد . میزان و نحوۀ تأثیر ارادۀ مادر در مسائل مربوط به فرزندان، عنوان مهم دیگری از این فصل است که ما از آن به” صلاحیت های قانونی مادر” یاد کرده ایم .

مبحث اول : بارداری و رضاع
گفتار اول : بارداری
مسئولیتهای پدر و مادر را می‌توان به قبل از ازدواج؛ قبل از تولد فرزند و بعد از تولد تقسیم کرد. اولین وظیفه زن و مرد برای تولد یک فرزند، رعایت حق آن فرزند در داشتن پدر و مادر شایسته است که در نخستین گام، با ازدواج قانونی و شرعی صورت می‌گیرد.
حق دیگر کودک، برخورداری از سلامت جسم وروان است. بخشی از سلامت جسمی و روانی کودک، تابع پدر و مادر است که از طریق وراثت به فرزند منتقل می‌شود. اسلام، توصیه می‌کند به هنگام ازدواج و تشکیل زندگی مشترک هر یک از زوجین در صفات، خصایص روحی و جسمی طرف مقابل دقت کند تا محصول زندگی مشترک، فرزندی سالم باشد، پیامبر اکرم (ص) فرمودند: «تَخیّروا ِنُطَفِکُم فان العِرق دسّاس» جایگاه مناسبی برای نطفه خود برگزینید، زیرا ریشه‌ها (ژنها) سرایت کننده‌اند.نبی اکرم (ص) در جایی دیگر فرموده‌اند:
إیّاکم و خَضراء الدِّمَن، قیل یا رسولَ االلهِ و ما خضراءُ الدِّمَن، قال (ص) ألمرأۀ الحسناء فی مَنبت السَوء.
“از سبزه‌ها و گیاهانی که در میان مزبله و خار و خاشاک می‌روید، بپرهیزید، پرسیدند: ای رسول خدا این سبزه و گیاهان چیستند؟ فرمود: زن زیبایی که در محیط خانوادگی پست و آلوده پرورش یافته باشد. ”
یکی از وضایف سخت مادر ، بارداری است که قانون مدنی ایران نیز نسبت به آن بی توجه نبوده است. حمایتهای قانونی از مادر در زمان بارداری یا وضع حمل ،در قوانین کیفری نیز قابل ملاحظه است .قانون ایران در راستای حمایت از جایگاه و حقوق مادران دقت هایی را به عمل آورده است.
در موارد زیر قانون ایران مراعات احوال مادر را کرده است:
1. مواد 715 و 716 قانون مجازت اسلامی درکتاب تعزیرات که خاص جرایم ناشی از رانندگی است برای زنان بارداری که به علت تصادف زودتر از موعد طبیعی وضع حمل می کنند یا سقط جنین می کنند علاوه بر مجازات راننده خاطی حق مطالبه دیه را