مقاله با موضوع آزادی قراردادها

دانلود پایان نامه

شورای تزکیه دانشگاه 7/2/66)
ب) (مامور بالفعل (دوفاکتو ) (defacto) هنگام شورش و جنگ و مواقعی از این قبیل گاهی اتفاق می افتد کسانی بدون داشتن سمت رسمی یا اجازه، خود را سپر حوادث قرار داده، صادقانه خدماتی انجام می‌دهند. این قبیل افراد را نمی‌توان غاصب عنوان یا شغل دولتی تلقی و با آنها مثل غاصبان رفتار کرد. ضرورت استمرار و ادامه حیات سازمان‌های عمومی ایجاب می‌کند که آنان را در حکم مامور بالفعل به شمار آورد و اعمالشان را نافذ دانست. فرق این افراد با غاصبان مشاغل و عناوین آن است که این افراد حسن نیت دارند و به قصد خدمت به مردم و دولت در مواقع استثنایی خود را داخل مشاغل عمومی می‌کنند و لذا نمی‌توان با آنها مثل مجریان رفتار کرد و اعمالشان را بی اعتبار دانست. (موتمنی، 1387: 27)
براساس اصل حاکمیت قانون دولت باید براساس قواعد از پیش تعیین شده به اداره‌ی امور بپردازد. حال این صلاحیت دو پیامد را می‌تواند برای دولت داشته باشد از یک سو باعث می‌شود تا وظایف دولت حالتی کاملا دقیق و مشخص پیدا کند به ترتیبی که مقام اداری گاها نمی‌تواند قدمی به جلو یا عقب به خواست خود بگذارد و صرفا باید قانون را اجرا کند و از سوی دیگر دولت در برخی موارد برای اداره‌ی امور ناگزیر به ابتکار عمل می‌شود. به این نحو است که صلاحیت را به دو قسم تکلیفی و اختیاری تقسیم می‌کنند:

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

صلاحیت تکلیفی
در صلاحیت تکلیفی قانون قبلا عمل و تضمینی را که مامور دولت باید در اوضاع و احوال معین اتخاذ کند تعیین نموده است. برای مثال در حقوق اداری ما، دادن گواهینامه رانندگی و پروانه‌ی شکار و کسب و کار از جمله صلاحیت‌های تکلیفی است . به گفته‌ی پروفسور دولوبادر، در صلاحیت تکلیفی، قانون به مامور اداری می‌گوید : شما نمی‌توانید در موردی تصمیم بگیرید مگر به دلیلی که قبلا تعیین شده باشد، یعنی شرایط و اوضاع و احوال خاصی حتما وجود داشته باشد.
پایه صلاحیت تکلیفی بر این قاعده قرار می‌گیرد که هر قدر صلاحیت ماموران دولتی محدودباشد، خطر خودسری و استبداد آنها کمتر است. (چرا که در این حالت صلاحیت‌های هر مامور بطور قاطع مشخص بوده و مرز بین عمل در حیطه صلاحیت و نقض صلاحیت مانند یک خط قرمز کاملا نمایاناست. در این مورد مقام اداری برای تصمیم گیری واجد صلاحیت نیست و این عدم صلاحیت نیز به شخص وی باز می‌گردد. به دیگر سخن در قانون مرجع‌، صلاحیتی برای تصمیم گیری به این مقام اداری اعطا نشده است.) (ویژه،پیشین؛ 102) برای مثال، از نظر دیوان عدالت اداری، یکی از مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران با اختیارات مصرحه در قانون تاسیس این نهاد مصوب 22 اسفند 1351 و قانون تغییر وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب 16 تیر 1353 مغایرت دارد. (دادنامه هیات عمومی دیوان عدالت اداری شماره 70 –تاریخ 26/6/1370 در ابطال مصوبه ی جلسه ی 17/ 2/ 1369 شورای عالی شهرسازی ) است.
صلاحیت تخییری (گزینشی)
صلاحیت وقتی اختیاری است که مامور دولت در مقابل امور معینی، حق اتخاذ تصمیم داشته باشد؛ (بتواند آزادانه هر تصمیمی را که برای منافع و مصالح عمومی مقتضی و صلاح می داند بگیرد) عمل و تصمیمی را که اتخاذ می‌کند نباید قبلا از سوی قانون تعیین شده باشد، لذا از همین جهت اهمیت فراوانی در بحث ارتباط حاکمیت قانون و قوه‌ی مجریه دارد. (موتمنی، 1385: 429)
به گفته‌ی دولوبادر : «در مورد صلاحیت اختیاری قانون به مامور اداری می گوید شما می‌توانید فلان تصمیم را بگیرید و این با خود شماست که تشخیص دهید در چه موردی از بین چند تصمیم و راه حلی که ممکن است وجود داشته باشد، باید کدام تصمیم و راه‌حل را بر دیگری رجحان دهید و آن را اتخاذ کنید.» (موتمنی؛1385: 419)
اجرای صلاحیت اختیاری در نهایت به بررسی و تشخیص مقتضیات اداری یعنی صلاح و مصلحت اداری و عمومی منتهی می‌شود و این امر همیشه تابع اوضاع و احوال خاص است؛ به همین جهت صلاحیت اختیاری بنفسه مخالف قاعده‌ی حاکمیت قانون و مانع از تشکیل سنت واحد اداری است. این از آن روست که مفهوم مصلحت اداری متضمن حق انتخاب بین چند عمل بر اساس اینکه کدام یک از آن اعمال برای نفع مردم ترجیح دارد می باشد. اما این انتخاب‌ها که از سوی متولیان مصلحت عمومی میان اهداف اجتماعی یا انگاره های ارزشی متعارض انجام گیرند؛ اغلب انتخاب هایی کاملا روشن و بدیهی نیستند.) (همان؛464)

«در واقع بخش وسیعی از تصمیمات مقامات عمومی از همین جنس است و بیشترین ظرفیت و امکان تضییع حقوق و آزادیهای اشخاص توسط مقامات عمومی ناشی از همین نوع از اختیارات قانونی است. مخالفین اعطای چنین صلاحیتی به مقام اداری از آن به عنوان لکه‌ای بر چهره‌ی حقوق اداری یا حتی «اسب تروای حقوق اداری» نام برده اند و این تعبیر آخر بسیار گویا و با معنی است. زیرا سربازان حکومت خودکامه (به عنوان دشمنان حکومت قانون در پوشش و دل اسب چوبین «حکومت قانون» نفوذ می‌کنند و آن را از پای در می آورند و به تصرف خود در می‌آورند. نا همدلی با صلاحیت اختیاری در سطح مجادلات آکادمیک باقی نمانده و مردم عادی نیز بسیار از آن رنجور شده‌اند و گاه با بکار بردن عباراتی چون تصمیمات سلیقه‌ای و رفتارهای بی‌ضابطه، ناخشنودی خود را در مقابل سوءاستفاده از چنین اختیاراتی ابراز داشته‌اند که این خود نشان دهنده‌ی نگرانی عمومی و دغدغه‌ای فراگیر است. دیگران اما گاه از منظر متخصصین علم مدیریت و گاه در لباس حقوق به شناسایی آن پرداخته و از امتیازات اعطای صلاحیت اختیاری به مقامات عمومی سخن گفته‌اند، امتیازاتی همچون ارتقای کارآمدی و اثربخشی دستگاه اداری، سرعت در تصمیم گیری، تخصص گرایی، خدمت رسانی شایسته، شخصی سازی عدالت انتزاعی، حمایت از حقوق رفاهی اقشار آسیب پذیر و غیره. نمی‌توان انکار نمود که طرفداران صلاحیت اختیاری بیش از هر کسی، کارگزاران عمومی و صاحب منصبان اداری هستند. تلاش حقوق اداری معاصر، معطوف به بازشناسی این مفهوم، تعیین جایگاه آن در حقوق اداری و علل و ضرورت وجود آن، خطرات ناشی از آن، اصول و معیارهای حاکم بر آن و در نهایت روش های درونی و بیرونی ؛پیشینی و پسینی؛ قضایی و غیر قضایی کنترل صلاحیت های اختیاری از مرحله قانونگذاری و مقررات گذاری گرفته تا مرحله‌ی اعمال صلاحیت توسط مجریان و چگونگی حمایت از شهروندان یا تحدید حقوق و آزادی های شهروندان است .
دیوان عدالت اداری در کنترل و نظارت بر این نوع از صلاحیت‌های مقامات عمومی باید از جسارت حقوقی بیشتر و شجاعت علمی کافی برخوردار باشد و با تکنیک ها و فنون خاص کنترل صلاحیت تخییری آشنایی کافی داشته باشد و همواره این اصل مسلم حقوقی را به یاد داشته باشد که در عالم حقوق « هیچ اختیاری مطلق نیست و حتی در مواردی که قانونگذار به مقام اداری، صریحا یا ضمنا اجازه می دهد که در موضوعی به تشخیص خود تصمیم گیری نماید، مقام عمومی نمی‌تواند هر تصمیمی را که دلش می خواهد بگیرد.» (هداوند،1391: سایت رسمی) هرچند این انتقادات وارد می‌باشد اما لازم به ذکر است که نمی‌توان حتما برای هر مسئله‌ای راه حلی حقوقی در نظر گرفت. گاها مسائل به گونه‌ای پیچیده می ‌شوند که به منظور رسیدن به راه حل ایده آل و کاهش عوارض ناشی از یک مسئله لازم است تا چندین حوزه با هم هماهنگ شده و مسئله را حل کنند. در این مورد نیز قواعد حقوق عمومی صرفا کارساز نیست و باید تدابیر شایستگی و صلاحیت هم مورد توجه قرار گیرد. اگر مدیران شایسته انتخاب شوند باعث می‌شود تا حاکمیت قانون به نحو مطلوب اعمال شده و در نتیجه عوارض صلاحیت تخییری کاهش یابد.
بند سوم: عدم رعایت تشریفات قانونی
مفهوم
«حقوق عمومی و به ویژه حقوق اداری حقوقی شکلی محور است. منظور از شکل محوری شکل‌گیری معنای فلسفی آن ( استقلال حقوق به دلیل وجود انسجام درونی) نیست. بلکه منظور آن است که در حقوق اداری، تشریفات انجام یک عمل عمومی و به ویژه عمل اداری دارای اهمیت بنیادین است. از دید حقوق عمومی، عملی صحیح و منطبق با قانون است که نه تنها از حیث محتوایی، منطبق با قانون باشد بلکه باید شکلی که برای انجام آن عمل مقرر گردیده به دقت رعایت شود. به عنوان مثال، برای انعقاد قراردادهای اداری، تشریفاتی وجود دارد، برای کاندیداتوری تشریفاتی وجود دارد، برای تخریب یا تملک املاک تشریفاتی وجود دارد، برای هر گونه تصمیم گیری تشریفاتی وجود دارد. ……. به همین دلیل حقوق عمومی، حقوق رویه ای یا تشریفات محور است؛ در نتیجه مفاهیم و اصولی همانند «حاکمیت اراده» یا «آزادی قراردادها» مفاهیم یا ارزش های تعریف شده در آن نیستند. به عنوان مثال، این قاعده که عقد اصولا به صرف تلاقی دو اراده با یکدیگر «ایجاب و قبول» منعقد می‌شود، جمله ای تعریف شده در گفتمان حقوق اداری و قاعده ای شناخته شده در خصوص قرادادهای دولت نیست .چون کتبی بودن یکی از مهمترین نمادهای تشریفاتی بودن عمل اداری است، این اصل عملا به کاغذ بازی و بوروکراسی فراوان منجر می‌شود. تشریفاتی بودن اعمال اداری از توابع و الزامات اصل حاکمیت قانون است؛ یا به عبارت دیگر، یکی از اساسی‌ترین ابزار برای اطمینان از رعایت یک قانون و عدم سوء استفاده از اختیارات (صلاحیت‌های تخصیصی )، قرار دادن تشریفات و فرآیندهایی برای انجام اعمال مورد نظر قانون است. البته لازم به ذکر است که با آنکه رعایت تشریفات قانونی در اعمال اداری، اصلی بنیادین است، اما این اصل می‌تواند در مواردی، با تکیه بر «اصل انتظارات مشروع» یا حق مکتسب به نفع شهروند کنار زده شود. در این موارد استدلال آن است که رعایت تشریفات قانونی وظیفه مرجع یا مقام عمومی ذی‌ربط است و شهروندان هیچ وظیفه‌ای در بازگو نمودن وظایف مقامات عمومی یا آگاهی از الزاماتی که مراجع اداری طرف او در تعامل با وی ملزم به آنهاست ندارد، بنابراین اگر تشریفات مورد نظر قانون، بدون دخالت وی رعایت نشود، حقوقی که وی در نتیجه اقدامات در رابطه خود با دولت بدست آورده باید محترم شمرده شود و به شکلی از آنها حمایت شود.»(زرگوش،1389: 73)
در مواردی برای اخذ یک تصمیم اعم از اینکه تصمیمات موردی و خاص و یا اینکه عام‌الشمول باشد، تشریفات خاص پیش بینی شده است. در مورد تصمیمات موردی و خاص این امر بیشتر موضوعیت دارد. برای مثال در مواردی صدور احکام استخدامی از جمله ارتقاء و یا تنزل شغلی و یا اعطای یک پست سازمانی به کارمند منوط به وجود شرایط لازم و رعایت تشریفات خاص است. عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان تصمیم اتخاذ شده در این زمینه می‌شود. اهمیت رعایت این تشریفات قانونی یا اداره‌ای به اندازه‌ای است که حتی محتوای تصمیمات اداری می‌تواند تحت تاثیر قواعد تشریفاتی قرار گیرد. قواعد تشریفاتی می‌تواند الزاماتی را برای اداره در ایجاد تصمیمات مثل ضرورت اخذ نظر مشورتی برخی دستگاه ها یا اتخاذ تصمیم‌ها پس از بررسی‌های خاص و یا مطلع کردن ذی نفع از تصمیم و دادن فرصت دفاع به وی تحمیل می‌نماید. قواعد تشریفاتی هم به منظور روشن نمودن تکالیف مقام صلاحیت‌دار در اتخاذ تصمیم و هم جهت حفظ حقوق شهروندی تعبیر می شوند.
«این اصل در حقوق اداری آمریکا تحت عنوان رعایت تشریفات قانونی تعیین کننده و تضمین کننده بسیاری از اصول است. مقامات عمومی و اداری موظف به رعایت کلیه‌ی مراحل و آیین‌هایی هستند که در قانون مشخص گردیده است. لذا هر گونه اعمال سلیقه در این زمینه و ارائه ترتیبات، آیین‌ها یا «تشریفات» غیر از آنچه که در قانون مشخص گردیده است می‌تواند مبنایی برای غیر قانونی بودن عمل اداری تلقی گردد.» (هداوند، 1389: 93)
این نوع تخلف از قانون از زمانی تحقق پیدا می‌کند که مامور دولت در انجام وظایف خود تشریفات اداری را که به موجب قانون معین و مقرر گردیده است، رعایت نکرده یا آنها را بطور ناقص بجا آورده باشد، مانند وقتی که مامور اداره‌ی ثبت، بدون انجام تشریفات ثبتی مانند انتشار آگهی نوبتی و تحدید حدود و …….. سند مالکیتی صادر می‌کند و یا ماموری بدون انجام تشریفات مزایده و مناقصه معامله ای انجام دهد.
«گرچه منظور از تشریفات اداری حفظ حقوق افراد و