پایان نامه ارشد درباره اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه

با داوری بین‌المللی همراه دانست چه در قواعد تعارض قوانین جدید سوئیس (مورخ 1987) و کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی (1980) نامی از شرط مزبور برده نشده است.
بررسی رویه داوریها نشان می‌دهد که در هیچ رای داوری، قانونی که از سوی طرفین به عنوان قانون حاکم تصریح شده است، به علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده است و حتی برخی از آراء انتخاب قانون غیر مرتبط با قرارداد را به واسطه انگیزه احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته‌ بودن آن، تائید کرده‌اند.
بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.
طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.
گفتار دوم- انتخاب ضمنی
همیشه متعاقدین با گزینه مثبت قانون حاکم را معین نمی‌کنند. لذا تحت اوضاع و احوال مشخص از بیان صریح انتخاب قانون طفره می‌روند. در این قبیل وضعیت داورها با استناد به برخی از فاکتورها به این نتیجه می‌رسند که طرفین به طور تلویحی قانون حاکم را معین کرده‌اند. یعنی در قراردادهای تجاری فیمابین فاکتورهای قوی را ذکر می‌کنند که نتیجه منطقی آن به یک رژیم حقوقی معین ربط پیدا می کند و هیات داوری را با تفسیر صحیح و ترسیم تصویر کلی قرارداد به سمت یافتن قانون و نتیجه‌گیری منطقی سوق می‌دهد. هیات داوری با بررسی فاکتورهای هدایت کننده در می‌یابد که طرفین در مقام اختلاف بر حاکمیت قانون کشور معین نظر داشته‌اند.
برای نیل به چنین نتیجه‌ای داورها بایستی تمام اوضاع و احوال محیط بر پرونده را ارزیابی نموده و با انجام کار نسبتاً مشکل ، به تصمیم برای انتخاب قانون برسند. هیات داوری بایستی توجه داشته باشد که اقدامات ایشان در منظر منتقدین هم موجه تلقی شود و به طور ضمنی آنها هم به همین نتیجه برسند. یعنی طرفین قرارداد هم می‌توانستند یا می‌خواستند همین قانون بر اختلافات آنها حاکم گردد. مانعی برای انتساب آن قانون به طور ضمنی به اراده متعاقدین وجود نداشته باشد . در نتیجه انتخاب چنین قانون را به منزله انتخاب متعاقدین (انتخاب حکمی) محسوب دارند.
برخی از فاکتورهای مورد استناد هیات داوری عبارتند از:
یک- انتخاب محل داوری: محل داوری به تنهایی نمی‌تواند به این نتیجه منتهی شود که به طور قطع و یقین طرفین هنگام انتخاب و تعیین محل به قانون ماهوی آن به عنوان قانون حاکم بر روابط تجاری خود نظر داشته‌اند. زیرا در تعیین محل داوری ملاک‌های دیگری مدنظر متعاقدین است و دلایل عملی دیگری دارد. مثل بی‌طرف بودن، سهولت دسترسی و اخذ ویزا، تردد آسان، امنیت خارجی‌ها و… در عین حال بی ارتباط هم نیست. مثلاً آیا قواعد داوری این محل جامع و انجام داوری در آن محل به طور منظم، منطقی و با حمایت کافی مثل سوئیس- فرانسه، هلند به اجراء در می‌آید.
اگر چنین فاکتورهایی در محل انتخاب وجود داشته باشد می‌توان نتیجه گرفت که احتمالاً به قانون ماهوی این محل نیز توجه داشته‌اند. این نظر بسیار مورد توجه انگلیسی ها می‌باشد. زیرا تقارن صاحیت قضایی و قانونی در انگلیس طرفدارانی دارد.
دو- گاهی طرفین قرارداد در چارچوب شرط داوری به قانون شکلی خاص اشاره می‌کنند و مایلند آن را بر روابط فیما بین حاکم سازند. توجه دارند که این انتخاب نمی‌تواند به جای انتخاب قانون ماهوی باشد. این طرز فکر در داوری‌های بین المللی طرفدار دارد. ولی محاکم قضایی غالباً تابع ضرب المثل “Quis eligit arbiteram eligit jus” هستند و به طور قهری اعمال قانون ماهوی محل داوری را بر داوریهای بین المللی تحمیل نمی‌کنند.

مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری
اصل حاکمیت اراده در حقوق داخلی کشورهای مختلف و نیز کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی و رویه‌ داوری‌ها پذیرفته شده است. طرفین در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی آزادند. احترام به آزادی اراده طرفین در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر دعوا در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همانند قانون نمونه آنسیترال وجود دارد. بند اول ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در واقع ترجمه فارسی عین ماده 28 قانون نمونه آنسیترال است و بر اساس آن انتخاب طرفین اولویت داشته و هیچ‌گونه محدودیتی ندارد.
به عبارت دقیق‌تر به نظر نمی‌رسد بتوان ماده 27 را طوری تفسیر کرد که مجوز اعتبار هر گونه انتخاب قانون ماهوی حاکم باشد بلکه این ماده انتخاب طرفین را تا جایی محترم شمرده که به موجب قانون حاکم بر موافقت‌نامه داوری نیز معتبر باشد.
علاوه بر این ماده 968 قانون مدنی ایران در این مورد با دشواری‌هایی مواجه است و به وی‍‍‍‍‍ژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق و نامقیدی چندان روشن و آسان نیست. این ماده در واقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که بر خلاف قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداددر ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود، محدود می‌کند.

مطلب مشابه :  رشته حقوق-دانلود پایان نامه با موضوع حضانت

در صورت سکوت کامل طرفین به نحوی که اراده ضمنی آن‌ها قابل استنباط نباشد، داوران به موجب حقوق ایران، آزادی به معنی وسیع مطروحه در کنوانسیون‌ها و رویه داوری بین‌المللی را ندارند و آنان باید قانون قابل اعمال را بر مبنای قواعد تعارض قوانین ایران تعیین کنند.
وجود ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی در حقوق ایران باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت در خصوص قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. بر اساس ماده 968 قانون مدنی ایرانی‌های طرف قراردادهای بین‌المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند لیکن بر اساس ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی، این اختیار در حد وسیعی به آن‌ها داده شده است.
علی‌ایحال به نظر می‌رسد هر یک از مواد مذکور می‌بایست به دقت کنکاش و مورد بررسی قرار گیرند تا بتوان سیمای شفافی از حقوق ایران ارائه داد.
گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ماده 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»
ظاهر دو پهلو و مبهم ماده، جدال موجود بین نظریه‌ قدیمی حکومت قانون محل انعقاد قرارداد بر قرارداد و نظریه حکومت قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین) را در حقوق ایران همچنان زنده نگه داشته است، جدالی که در عمده نظام‌های مهم حقوقی به نفع نظریه اخیر خاتمه یافته است.
راجع به ماده 968 بحث بر سر این نکته است که آیا قسمت اول ماده که متضمن قاعده حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آنست، امری می‌باشد یا تخییری؟

آن‌ها که قسمت اول ماده را امری تلقی نموده‌اند قانون ایران را در مورد عقود منعقده در ایران، بطور اجباری مجری می‌دانند و دیگرانی که بخش اول ماده را تخییری می‌دانند، حکم مندرج در آن را مانند همه احکام تخییری و تفسیری ناظر به مورد سکوت متعاقدین تلقی می‌کنند و لذا در صورت وجود اراده صریح یا ضمنی خلاف، مفاد این اراده را بر حکم مندرج در ماده 968 مقدم می‌دارند. در ذیل به شرح و نقد و بررسی نظریات مزبور می‌پردازیم.
الف) نظریه امری بودن
پس از بررسی عقاید محققینی که معتقد به امری بودن حکم مندرج در ماده 968 هستند می‌توان عمده دلایل این نظر را در دو نکته خلاصه نمود:
الف) ظاهر عبارات ماده 968 که پس از بیان حکم کلی حکومت قانون محل انعقاد بر قرارداد، با لفظ «مگر» تنها متعاقدین خارجی را از این حکم عام استثناء نموده است دلیل بر امری بودن حکم ماده است. زیرا می‌دانیم که در مورد احکام استثنائی باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و به قول اهل فن حکم استثنائی را نمی توان بر خلاف روح قاعده کلی توسعه داد.
ب) قاعده احراز نظر مقنن، بدین توضیح که برخی از محققان با توجه به فاصله زمانی کوتاه بین الغاء کاپیتولاسیون در ایران (1308 هجری شمسی) و تصویب این ماده معتقدند که بررسی سابقه تاریخی ماده نشان می‌دهد که مقنن نظر به امری و اجباری بودن ماده 968 داشته است.
بخشی از مذاکرات مجلس را در ذیل ببینید:
«رئیس مجلس- آیا این ماده اعم است از کلیه عقود و معاملات؟
وزیر عدلیه- منظور از «تعهدات ناشی از عقود» در اینجا عقودی است که مربوط به مال یا حقوق باشد و این تعهدات در ضمن هر عقدی که باشد فرق نمی‌کند. چیزی که از اینجا خارج است، همان عقد ازدواج است.
رئیس مجلس- آیا این حقی که برای اتباع خارجه قائل شده‌ایم، موکول به مقابله به مثل و رفتار متقابل است؟ یعنی اگر کشوری خارجی که تبعه آن در اینجا قرارداد می‌بندد و قرارداد را تابع قانون مملکت متبوع خود می‌کند، حق او در صورتی است که ایرانی‌ها هم بتوانند در آنجا قراردادشان را تابع قانون ایران کنند؟

وزیر عدلیه- …در این مورد شرط رفتار متقابل وجود ندارد… آن قسمت که پیشنهاد کرده‌اند اصلاح شد، به این ترتیب که متعاقدین اگر اتباع خارجه باشند و در مملکت ایران بخواهند عقدی را بین خودشان ببندند یا تعهدی و قراردادی بکنند، می‌توانند تابع قوانین مملکت خودشان قرار بدهند و این شامل ایرانی نخواهد بود و از این جهت قید شده است که متعاقدین باید ایرانی نباشند، یکنفرشان هم ایرانی باشد نمی‌توانند این کار را بکنند…
رئیس مجلس- … اسنادی که در ایران تنظیم می‌شوند، حتماً باید به زبان فارسی نوشته شوند و لاغیر… زیرا ممکن است اتباع ایرانی در قراردادهای خود با خارجیان، نوشته یا سندی را که به زبان خارجی است امضاء کنند بدون اینکه معنای آن را بدانند و برای خود اسباب گرفتاری فراهم کنند…
راجع به سؤالات دوم و سوم آقای رئیس مجلس، مخبر کمیسیون عدلیه بر می‌خیزد و چنین پاسخ می‌دهد: مخبر کمیسیون عدلیه- در مورد قسمت اول [ماده] آقای کاشف [رئیس مجلس] یک پیشنهادی کرده بودند و تقریباً این پیشنهادشان طرف توجه شد و ماده اینطور نوشته شده چون ماده در شور اول بطور عموم بود و در اینجا محدود شده است که در صورتی که متعاقدین هر دو اتباع خارجه باشند می‌توانند این کار را بکنند، لکن اگر یک نفر ایرانی باشد، دیگر نمی‌‌توانند و این پیشنهاد جنابعالی [منظور رئیس مجلس] است. در مورد خط هم اگر سند از اسناد رسمی است که در دفاتر ثبت می‌شود؛ این را ملاحظه می‌فرمایید که در ماده بعد دارد طرز تنظیم اسناد تابع قانون محل انتظام است. قانون مملکت ما این است که باید ثبت شود و فارسی است. این است که هر دو پیشنهاد جنابعالی منظور شده است».
بدین ترتیب می‌بینیم که پیش‌نویس ماده 968 عامتر از آن چیزی بوده که بعداً به تصویب رسیده، از گفتگوی مخبر کمیسیون عدلیه و رئیس مجلس بر می‌آید که ماده مورد بحث در ابتداء چنین بوده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.
از جمله حقوقدانان برجسته‌ای که به نظریه امری بودن ماده 968 گرایش نشان داده است آقای دکتر ناصر کاتوزیان است. ایشان در تفسیر این ماده تراضی طرفین بر تغییر محل وقوع عقد، به منظور تغییر قانون حاکم بر قرارداد را خلاف نظم عمومی و بی‌اثر می‌دانند چون این تراضی به واسطه و بطور غیر مستقیم قانون محل انعقاد واقعی را از صلاحیت می‌‌اندازد. روشن است که در چنین صورتی بطریق اولویت تراضی مستقیم طرفین بر حکومت قانونی غیر از قانون محل وقوع، بر قرارداد (چنانچه محل وقوع ایران باشد)، باطل و بی‌اثر خواهد بود. ایشان در این رابطه می‌نویسند:
«از مفاد این ماده چنین فهمیده می‌شود که، دست کم در موردی که دو طرف