پایان نامه ارشد درباره تعهدات قراردادی

دانلود پایان نامه

عقد ایرانی هستند نمی‌توانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. برای مثال، اگر ایجاب و قبول عقدی در ایران واقع شود، ایرانیان دو طرف عقد نمی‌توانند بدین بهانه که اجرای تعهد بایستی در سوئیس انجام شود، محل وقوع عقد را کشور سوئیس قرار دهند. همچنین است در جایی که قبول در ایران گفته می‌شود و از مفاد تراضی بر نمی‌آید که آگاهی از آن شرط وقوع عقد است.
این تراضی، بر خلاف نظم عمومی است، زیرا سبب می‌شود که ماده 968 بی‌ثمر بماندو حکمت آن از بین برود».
در این اظهار نظر دو نکته قابل توجه است:
– از کل اظهار نظر و خصوصاً از جمله اخیر آن بر می‌آید که محقق مزبور صدر ماده 968ق.م. را امری می‌دانند. از سوی دیگر در ذیل ماده نیز فقط متعاقدین خارجی از عموم حکم مندرج در صدر ماده خارج شده‌اند و بدین ترتیب منطقاً موردی که یکی از طرفین عقد ایرانی و دیگری خارجی است، تحت شمول ماده است. معلوم نیست که چرا ایشان با وجود اجباری دانستن صدر ماده آن را به طرفین ایرانی اختصاص داده‌اند.
عمده‌ترین دلیل عملی که به نظر می‌رسد آن است که محقق مزبور، بر این باور است که در فرضی که طرفین هر دو ایرانیند و محل وقوع عقد منعقده در ایران را به تراضی جای دیگری اعلام می‌کنند،‌ قرائن و شواهد بر اینکه هدف طرفین از تغییر محل وقوع عقد، تنها تغییر قانون صلاحیتدار باشد قوی‌تر است، لذا کم و بیش مسجل است که تراضی بر تغییر محل وقوع عقد به قصد تقلب نسبت به قانون صورت گرفته است. در حالیکه وقتی یکی از طرفین خارجی است چون عوامل ارتباط و علقه‌های واقعی دیگری نیز مطرح است این احتمال ضعیف‌تر است لذاست که صاحب نظر فوق انعطاف پذیری بیشتری از خود نشان داده‌اند.
بسیاری از دلایل انتقادی که در برابر این نظریه مطرح شده است، دلایلی است که بر مصالح تجاری و اقتصادی و اجتماعی مبتنی گردیده است و برخی نیز مبتنی بر تحلیل حقوقی منطقی است که ابتدائاً ذکر می‌شود:
الف) بی‌تردید در یک قرارداد داخلی که هیچ عنصر بین‌المللی در آن راه ندارد، طرفین ایرانی می‌توانند از بسیاری از قواعد ماهوی تخییری که در آن حوزه وجود دارد عدول کنند مثلاً متعاقدین ایرانی یک بیعی که فاقد عنصر بین‌المللی است (و برای تعیین قواعد حاکم بر آن محتاج مراجعه به هیچ قاعده حل تعارضی نیستیم) می‌توانند از بسیاری از مقررات بیع مانند احکام مندرج در مواد 344 و 355 و 356 و 357 و 358 و 359 و 382 و… که تخییری و تفسیری هستند عدول کنند. حال در صورت وجود یک عنصر بین‌المللی در بیع منعقده درایران مثل موردی که یکی از طرفین خارجی است یا محل اجرای قرارداد در خارج از کشور است، چگونه می‌توان باستناد ماده 968، قواعد باب قراردادها را بطور اجباری اعمال نمود در حالیکه مصلحتی که در قراردادهای داخلی مقتضی تفسیری دانستن بسیاری از مقررات باب قراردادها بوده و به اراده طرفین مجال بروز و ظهور می‌دهد، در قراردادهای بین‌المللی بطور قویتر وجود دارد.
توجه به این دلیل منطقی مقدم بر توجه به سیاق و لحن و ظاهر عبارات ماده است و این تقدم از باب تقدم تفسیر منطقی بر تفسیر لفظی و ادبی است.
ب) امری دانستن صدر ماده 968، نه تنها برای ایرانیانی که در خارج از کشور بخواهند قرارداد خود را تابع قانون ایران کنند، مانع به وجود می‌آورد و در واقع با مصلحت موضوع خود ماده تنافی پیدا می‌کند بلکه بعلاوه به واسطه دخالت در حوزه صلاحیت قانونی کشورهای دیگر بسیار ناموجه جلوه می‌کند.
یکی از محققان در همین رابطه می‌گوید:
«عجب‌تر اینکه منطوق ماده 968 در واقع وارد مسأله تعیین قانون صلاحیتدار از طرف اتباع خارجه در قراردادهای منعقده در خارج نیز شده است. برای روشن شدن مطلب به ذکر مثالی می‌پردازد: فرض کنیم یک نفر ایرانی با یک انگلیسی در انگلستان قراردادی تجارتی منعقد نماید، در اینصورت به موجب منطوق ماده مزبور متعاقدین فوق‌الاشعار نمی‌توانند قانون دیگری را سوای قانون انگلیس حاکم بر قرارداد منعقده قرار بدهند، زیرا طبق ماده مذکور هر دو نفر اتباع خارجه (یعنی اتباع کشور دیگری غیر از انگلیس) نمی‌باشند».
محقق مزبور در ادامه همین بحث بناچار ماده را از ظاهر خویش منصرف می‌سازد تا تالی فاسد مذکور در فوق را نداشته باشد.
ج) حتی اگر پشتوانه حقوقی نظریه امری بودن مفاد ماده 968، قاعده احراز نظر مقنن باشد نیز باز جای خدشه است. این دلیل در واقع به مثابه شمشیر دو دم است که حریف و مدافع هر دو را از پای در می‌آورد. زیرا مقنن که با توجه به مصالح موجود در آن زمان و نظم عمومی ویژه جامعه آنروز، این قاعده را بطور امری وضع کرده است، در نظر داشته است که مصالح و منافع جامعه ایرانی حفظ شود ولی با توجه به مفهوم متغیر و متحول نظم عمومی و با توجه به تغییر و تحول جامعه، مقصود اصلی و واقعی همان مقنن – که حفظ مصلحت جامعه در هر عصری و تأمین مصالح در هر زمانی است- در عصر ما مقتضی تفسیری و تخییری انگاشتن قاعده است.
د) مشکلات عدیده‌ای که در صورت امری دانستن ماده 968 ق.‌م، در عمل بروز خواهد نمود. دکتر مرتضی نصیری این مشکلات را به ترتیب ذیل بر شمرده است:
«1- قاعده تعارض صرفاً در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا بود.
2- اتباع ایران در خارج از ایران لزوماً تعهدات ناشی از قراردادشان تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد و مثلاً اتباع ایران حسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت هر گاه در خارج از ایران قراردادی منعقد می‌‌کنند حتی قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد خود تلقی کنند.
3- چون به هر تقدیر نمی‌توان در روابط تجارتی بین‌المللی (بخصوص قراردادهای وام خارجی) طرف خارجی را به قبول صلاحیت قانون ایران ناگزیر کرد، در قراردادهای مربوط به تجارت بین‌المللی ایران یکنوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است باین معنی که معمولاً طرف خارجی پس از امضای قرارداد توسط طرف ایرانی، قرارداد را در خارج کشور امضاء می‌کنند تا منعقده در خارج از ایران تلقی شود، حتی اگر تمام مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد در ایران انجام شده باشد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی اینست که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارتی بین‌المللی ملعبه تصمیم یکجانبه طرف خارجی خواهد شد.
4- چون قرارداد منعقده در ایران به هر حال تابع قانون ایران تلقی خواهد شد به فرض که با مقاومت طرف ایرانی قرارداد در ایران امضاء‌نشود قانون صلاحیتدار ضمن قرارداد تصریح نخواهد شد و طرف ایرانی ناچار خواهد شد شرط رجوع اختلافات به داوری را بپذیرد. هیئت داوری نیز حسب قواعد معمول حقوق بین‌الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیتدار قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می‌گیرد و ارجاع اختلافات را به داوری خارجی قرینه‌ای بر تفسیر نظر متعاملین در تمکین به صلاحیت قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهد کرد.»
هـ) در صورت پذیرش این نظریه، رویه حقوق ایران در این رابطه از رویه متخذه در عمده نظام‌های حقوقی دنیا مبنی بر پذیرش اصل حاکمیت اراده فاصله می‌گیرد که به عنوان مثال می‌توان از حقوق سوئیس (م 116 از قانون سوئیس در مورد تعارض قوانین مصوب 1987) و حقوق ایالات متحده (مواد 186 و 187 از دومین مجموعه مقررات تعارض قوانین) و حقوق انگلستان (دست کم از سال 1796 به بعد) و نیز حقوق فرانسه نام برد.
اصول حقوق تجارت بین‌الملل که از عمده اسناد تجاری بین‌المللی استفاده می‌شود نیز مغایر با این عقیده است.
آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی در بند 3 از ماده 13 مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی و بند 1 از ماده 2 قواعد آنسیترال نیز تصریح شده است.
مراتب فوق نشان می‌دهد که پذیرش نظریه امری بودن قاعده مندرج در ماده 968، موجب می‌شود که رویه انتخاب شده در حقوق داخلی کاملاً منزوی و به تبع متروک و غیر قابل اعمال گردد.
ب) نظریه تخییری بودن
عمده‌ترین دلیل حقوقی که طرفداران این نظریه ارائه کرده‌اند، اصل منطقی تبعیت قاعده حل تعارض از قواعد مادی و ماهوی از لحاظ امری یا اختیاری بودن است. یکی از حقوقدانان دلیل مزبور را بدین ترتیب توضیح می‌دهند:
«منطقاً امری یا اختیاری بودن قاعده حل تعارض (قانون بین‌المللی) فرع برای امری یا اختیاری بودن قانون ماهوی (قانون داخلی) مربوطه است. توضیح آنکه چون در هر نظام حقوق قوانین به امری و اختیاری تقسیم می‌شود لذا قاعده تعارضی نیز که برای هر یک از دسته‌های روابط حقوقی وضع شده است از جهت امری یا اختیاری بودن باید از قانون ماهوی مربوطه تبعیت نماید. مثلاً چون قوانین مربوط به اهلیت افراد جزء قوانین امری است قاعده حل تعارضی نیز که اهلیت را مشمول قانون دولت متبوع افراد می‌داند یک قاعده امری است و لذا بیگانگان نمی‌توانند توافق نمایند که اهلیت آنان تابع قانون ایران باشد. بر عکس چون مقررات قانون مدنی ایران در باب تعهدات ناشی از عقد بیع اساساً جنبه اختیاری دارد قاعده تعارضی نیز که تعهدات قراردادی را فی‌المثل تابع قانون محل انعقاد عقد می‌داند منطقاً باید یک قاعده اختیاری تلقی شود بنابراین، اصل تبعیت قاعده حل تعارض از قانون ماهوی در باب تعهدات قراردادی باید مورد توجه قرار گیرد.»
از جمله علل گرایش به این نظریه، مصالح اقتصادی و نیازهای بازار تجارت است که مقتضی پذیرش اصل حاکمیت اراده می‌باشد. مشکلات ناشی از جعل یک قاعده امری در این حوزه از حقوق تقریباً همه علمای برجسته حقوق تجارت بین‌الملل و حقوق بین‌الملل خصوصی را به سوی پذیرش این عقیده سوق داده است.
یکی از محققان جهت رفع مشکلات فوق و در عین حال حفظ منطق حقوقی در مقام تفسیر ماده 968 ق.م آن را به دو قسمت تجزیه نموده و آنگاه قائل به این نظر گردیده است که به موجب این ماده اولاً بطور کلی تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد عقد است و از آنجا که قاعده تعارض باید از قانون ماهوی از حیث طبیعت قاعده تبعیت کند صدر ماده 968 ق.م جنبه اختیاری دارد. چون متعاملین در روابط قراردادی خود به موجب قانون ایران اختیار نسبتاً زیادی در زیر پاگذاردن مقررات تفسیری قانون ایران دارند بنابراین باید منطقاً حق داشته باشند قانون صلاحیتدار بر تعهدات قراردادی خود را نیز در حدود قوانین آمره خود انتخاب کنند.
ثانیاً در ذیل ماده 968 ق.م ایران توجه خاصی به وضع اتباع خارجه مبذول است و چون فرض شده است که اتباع خارجه اساساً میل ندارند قراردادشان بفرض انعقاد در ایران تابع قانون ایران باشد در مورد آنان اماره منظور طرفین را بالاختصاص برگزیده است.
بدین ترتیب نویسنده مزبور دو قسمت ماده 968 ق.م را محتوی دو اماره مختلف می‌داند که توسط مقنن در ضمن یک ماده بیان گردیده است.
عمده‌ترین محاسن و دلایل این نظریه بدین شرح است:
الف) رعایت اصل منطقی لزوم تبعیت قاعده حل تعارض از قانون مادی و ماهوی.
ب) نیازهای بازار تجارت و مصالح تجاری و اقتصادی و نیز مشکلات عملی ناشی از امری دانستن ماده 968

ج) دکترین همانطور که گفته شد عمده علمای برجسته حقوق تجارت بین الملل و حقوق بین الملل خصوصی این عقیده را پذیرفته‌اند یا نسبت به آن گرایش نشان داده‌اند و یا دست کم با دیدگاهی منتقدانه با ظاهر امری ماده برخورد کرده‌اند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

د) گرایش رویه قضایی نسبت به این نظریه دراین رابطه می توان به رای شماره 1478 مورخ 17/10/52 شعبه هفتم دیوان کشور اشاره کرد.
دیوان کشور ضمن ابرام حکم دادگاه تالی مبنی بر پذیرش تقاضای اجرای یک رای داوری خارجی در قسمتی از حکم خویش استدلال می‌کند.

ایراد عدم اهلیت نسبی داور (موسسه پنبه لیورپول) به عنوان تابعیت خارجی آن وارد نیست چه طبق قسمت اخیر ماده 633 قانون آیین دادرسی مدنی مطلق بیگانگی داور موجب بطلان قرارداد داوری نیست بلکه بطلان و بلا اثر بودن قرارداد داوری منحصر است بموردی که داور دارای تابعیت طرف معامله باشد و حال آنکه وحدت تابعیت طرف معامله و داور اساسا مورد ادعا قرار نگرفته است.
«ماده 968 قانون مدنی تعهدات ناشی از عقود را تابع قانون محل وقوع عقد می داند مگر انیکه متعاقدین آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار