پایان نامه ارشد درباره حقوق بین‌الملل

دانلود پایان نامه

که پس از رسیدگی و بررسی دلایل طرفین از طریق صدور رأی الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می‌نماید. در حالی که کارشناس با استفاده از تخصص و تجربه خود، تنها نظریه‌ای ارائه می‌کند که ممکن است مورد قبول دیوان داوری، دادگاه‌ و یا خود طرفین اختلاف قرار گیرد. بدین سان تفاوت اصلی داور و کارشناس این است که داور برخلاف کارشناس، همچون قاضی به صورت ترافعی به موضوع مورد اختلاف رسیدگی و در نهایت رأی الزام‌آور وی بر طرفین تحمیل می‌گردد. داور راجع به امر حقوقی تصمیم می‌گیرد در حالی که کارشناس در مورد یک مسأله موضوعی نظر می‌دهد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گاه کارشناسان ساده به اشتباه داور نامیده شده‌اند. چنانچه در فرانسه برخی از کارشناسان را که دادگاه‌ها به طور مکرر از آ‌ن‌ها کارشناسی می‌خواهند «داوران گزارشگر» نامیده‌اند. در صورتی که همگان به اتفاق می‌پذیرند که این داوران اسمی در واقع کارشناسان ساده هستند که قضات مکلف به تبعیت از نظر و گزارش آنان نمی‌باشند و بنابراین داور محسوب نمی‌شوند.
در مورد «داوری راجع به وصف» که به ویژه در زمینه کشاورزی و به عبارت دقیق‌تر در تجارت کالاها و محصولات کشاورزی رایج است و در آن از شخص ثالث برای اظهارنظر درباره وصف کالاهای تحویل شده یا مطابقت کارهای انجام شده با قرارداد دعوت می‌شود بعضی از نویسندگان فرانسوی هم چون داوید آن را یک نوع داوری (داوری مقدماتی) می‌دانند اما پاره‌ای دیگر از نویسندگان آن را نوعی کارشناسی به شمار آورده‌اند.
ب) داوری و صلح
«صلح مصدر است و به معنی آشتی و تسالم و توافق می‌باشد و اصطلاحاً صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن».
در قانون ما به تبعیت از فقه «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی و یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود» (ماده 752 قانون مدنی).
صلح درمعنای دوم یعنی جایی که در مقام معامله واقع می‌شود از موضوع بحث ما خارج است اما معنی اول آن که به اختلافات موجود پایان می‌دهد و یا مانع از ایجاد اختلافات احتمالی می‌شود ممکن است با داوری به لحاظ این که هر دو پایان دهنده دعاوی هستند مورد قیاس قرار گیرد. این دو به ویژه زمانی به هم نزدیک می‌شوند که صلح با مساعدت شخص ثالث تحقق یابد یعنی شخص دیگری در نزدیک کردن دیدگاه‌ها و انعقاد صلح‌نامه به طرفین کمک کرده باشد.
با این همه هر چند داوری و صلح در فیصله دادن به اختلافات مشترک هستند اما وجوه متمایزی میان این دو، آن‌ها را از هم جدا می‌کند. مهم‌ترین تفاوت‌ داوری در صلح این است که در داوری طرفین به داور اختیار حل و فصل اختلاف را از طریق صدور رأی الزام‌آور اعطا می‌کنند در حالی که در صلح هیچ تصمیم خارجی بر اراده آن‌ها تحمیل نمی‌شود. تفاوت دیگر این که رأی داوری غالباً به نفع یکی از طرفین و به ضرر طرف دیگر صادر می‌شود اما صلح به طور معمول اعطای امتیازات دو جانبه را میسر می‌سازد و اختلافات به طور دوستانه خاتمه می‌یابد و در هر حال رضایت و توافق طرفین مبنای اصلی پایان‌ اختلافات در صلح است.
ج) داوری و میانجی گری
وجوه تشابه زیادی میانجی‌گری را به داوری نزدیک می‌سازد: در هر دو روش، اختلافات درخارج از دادگاه‌های دولتی حل و فصل می‌شوند. شخص یا اشخاص ثالث بی‌طرف (به عنوان داور یا میانجی) در جریان حل اختلاف دخالت دارند. اختلافات به صورت غیر علنی و خصوصی فیصله می‌یابند و نقش و اراده طرفین در جریان حل اختلاف (چگونگی رسیدگی داوری یا میانجی‌گری) پر رنگ است. با این حال میان داوری و میانجی‌گری تفاوت‌های اساسی وجود دارد. این تفاوت‌ها به ویژه از نحوه جریان حل اختلاف در این شیوه‌ها و نتیجه کار آن‌ها نشأت می‌گیرد: داوری همانند روش قضایی حل اختلاف به صورت ترافعی جریان می‌یابد و هر یک از طرفین شهود و ادله خود را نزد داور یا داوران معرفی و ارائه می‌کنند و پس از پایان رسیدگی‌ها، رأی داور طرف ذی‌حق را مشخص می‌سازد. در آن سو میانجی‌ گری روشی غیر ترافعی است و حل اختلاف در محیطی دوستانه صورت می‌گیرد. از همین روست که هر گونه حل و فصل اختلافی تنها با توافق و رضایت طرفین صورت می‌گیرد و میانجی نمی‌تواند راه حل اختلاف را به آن‌ها تحمیل نماید.

رأی داور همانند حکم قاضی الزام‌آور است و نیازی به توافق طرفین ندارد اما میانجی با نزدیک ساختن طرفین به یکدیگر و روشن ساختن منافع واقعی آن‌ها به جای موقعیت‌های صرف حقوقی وارائه راه‌حل‌های مختلف تلاش می‌کند اختلاف را با رضایت طرفین حل و فصل نماید.

اگر میانجی در خصوص اختلاف و حل و فصل آن نظری هم ابراز نماید الزام‌آور نیست و در هر صورت حل اختلاف با توافق طرفین صورت می‌گیرد.
نقش طرفین در میانجی گری پررنگ‌تر از نقش آن‌ها در رسیدگی‌های داوری است و انعطاف بیشتر آن اجازه می‌دهد که طرفین میانجی‌گری را با نیازها و خواسته‌های خود منطبق سازند. به دلیل حل دوستانه اختلاف، فاصله‌ای که گاه میان طرفین در رسیدگی‌های داوری ایجاد می‌شود در میانجی‌گری وجود ندارد. این امر در کنار بعضی مزایای دیگر موجب شده است که در موارد زیادی طرفین اختلاف، میانجی‌گری را بر داوری ترجیح دهند. درجهت مقابل داوری از این امتیاز برخوردار است که اختلاف را به صورت قاطع فیصله می‌دهد اما حل و فصل اختلاف در میانجی‌گری مستلزم توافق طرفین است و ممکن است به دلیل عدم حصول توافق میانجی‌گری با شکست مواجه گردد و طرفین با وجود صرف هزینه و زمان، مجبور شوند اختلاف را از طریق روش‌های دیگر (داوری یا رجوع به دادگاه‌های دولتی) حل و فصل نمایند.
د) داوری و سازش
تفاوت میان سازش با داوری و نیز رسیدگی قضایی به ویژه از هدف آن‌ها ناشی می‌شود. حل و فصل دوستانه اختلاف که با کمک و مساعدت سازش دهنده صورت می‌گیرد هدف اصلی سازش را تشکیل می‌دهد. از همین رو حل و فصل اختلاف تنها به توافق طرفین امکانپذیر است و سازش دهنده قدرت تحمیل نظر الزام‌آور بر طرفین ندارد. در آن سو داور و قاضی به فصل اختلافات می‌پردازند و دعوا را با صدور رأی الزام‌آور خاتمه می‌دهند.
رسیدگی سازش به صورت دوستانه و غیر ترافعی و با نگاه حل مسالمت‌امیز اختلافات جریان می‌یابد اما رسیدگی‌های داوری و به ویژه رسیدگی‌های قضایی به صورت ترافعی و بر مبنای سنجش ادله انجام می‌پذیرد. هر چند که گاه در طول رسیدگی‌های ترافعی نیز طرفین اختلاف خود را به طور دوستانه حل و فصل می‌کنند. اما این امر هدف اصلی این رسیدگی‌ها نیست در حالی که هدف اصلی سازش پیدا کردن راه‌حل قابل پذیرش برای هر دو طرف و حل اختلاف به روش دوستانه می‌باشد. به عبارت دیگر داور همانند قاضی اختلافات را از طریق رأیی که بر طرفین تحمیل می‌کند حل و فصل می‌‌کند اما سازش دهنده تنها به عنوان تسهیل کننده عمل می‌نماید و به دنبال راه‌حل مورد قبول طرفین است.
هر چند تفکیک بین داوری و سازش در اصل خود روشن است با اینحال ممکن است در عمل این تفکیک از میان برود. فشار افکار عمومی یا اشخاص یا گروه‌های خاص ممکن است آنچنان باشد که انسان را به «موافقت» با راه‌حلی که بر اساس سازش پیشنهاد شده است مجبور کند و نیز ممکن است حقوق با توجه به این نکته آنچه را که آیین سازش محض بوده به آیین داوری تبدیل کند. بدینسان روش داوری بر اساس انصاف در اصل نقشی جز پیشنهاد در راه حل به اشخاص ذینفع نداشته لیکن رأی شخصی که بر اساس انصاف داوری می‌کند. بعدها جنبه الزامی و اجباری پیدا کرده است.
همچنین این نکته را نیز باید افزود که قوانین جدید که تأکید می‌کنند قاضی و همچنین داور باید جهت سازش میان طرفین و حل اختلاف از این طریق تلاش نمایند فاصله بین سازش با داوری و نیز رسیدگی قضایی را کم کرده است و مهمتر از آن ادغام سازش و داوری به نزدیکی هر چه بیشتر این دو نهاد انجامیده است.
رویکرد بسیاری از قوانین جدید داوری، حل و فصل اختلافات به صورت دوستانه است. بر همین اساس داور تلاش خواهد کرد که با ایجاد سازش بین طرفین اختلاف را با توافق آن‌ها خاتمه دهد. به عنوان مثال قانون و نیز رویه‌های داوری در کشورهای شرق آسیا و به ویژه چین استفاده از سازش را در داوری مورد تأکید قرار می‌دهد. در قوانین بسیاری از کشورهای دیگر نیز چنین وضعیتی مشاهده می‌شود. از جمله مزایای ترکیب داوری و سازش، صرفه‌جویی در وقت و هزینه و مهمتر از آن احتمال موفقیت سازش به میزان زیاد و قابل اجرا در نتیجه در صورت حصول سازش به دلیل تنظیم شروط سازش در قالب آن داوری است که موجب می‌شود طرفین اختلاف در موارد زیادی به داور اختیار سازش و حل و اختلاف را از این طریق اعطا نمایند.

مطلب مشابه :  خرید پایان نامه حقوق :رویکرد حداقلی

فصل دوم
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین

مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین
گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده
در قرارداد فی ما بین طرفین یک بند از آن یا در بند مربوط به شرط داوری قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند.
دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین‌الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند. مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا به حدیاست که لندو آن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است. بررسی نظام‌های مهم حقوقی مانند فرانسه، انگلستان، ایالات متحده و کانادا و بسیاری دیگر از کشورها نیز این عقیده را تایید می‌کند. در میان اسناد بین‌المللی داوری، از لحاظ تایید صریح صلاحیت طرفین در تعیین قانون اعال نسبت به ماهیت دعوی وحدت و یکسانی عمده‌ای به چشم می‌خورد. نیز مقررات مربوط به داوریهای نهادی و موردی این امر را به وضوح پذیرفته‌اند. در این رابطه می‌توان به ماده 7از کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ 1961، ماده 38 از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ 1966، بند 4 از ماده 7 قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای آسیا و خاور دور مورخ 1966، ماده 33 از قواعد آنسیترال و بندهای 3 و 5 ماده 13 از مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد.
حال که حق انتخاب قانون به وسیله طرفین مسجل، است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجانیدن یک شرط ناظر به انتخاب قانون، بطور صریح تحقق پیدا می‌کند و گاه نیز قصد طرفین بطور معمول و متعارفی اثبات شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان می‌دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته‌اند. مانند اینکه قرارداد طبق روش معمول در کشور خاصی تنظیم می‌شود، محل اجرای قرارداد همانجاست، طرفین مقر داوری را نیز در همان کشور قرار میدهند و امر داوری را به یک موسسه داوری مستقر در آن کشور می‌سپرند. در این وضع، قانون قابل اعمال نسبت به دعوی، مشخص است.
بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که داوران بی‌هیچ دخل و تصرف قابل توجهی، قانون منتخب طرفین را اعمال می‌کنند. یکی از مسائلی که در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قلمرو داوری تجاری بین‌المللی جلب توجه نموده و آن را از معیارهای سنتی حقوق بین‌الملل خصوصی، دور می‌سازد، عدم توجه به لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین، با قرارداد است. البته ممکن است روند جدید حقوق بین‌الملل خصوصی را