تحقیق رایگان درمورد شخص ثالث، ضمن عقد

رد به موصی معتبر است در غیر این صورت نمی توان از انجام آن سر باز زد.
برخی حقوق دانان امکان رد وصیت توسط وصی در دوران حیات موصی را در شمارعقود آورده اند و این گونه استدلال می کنند که اراده وصی سهمی در وقوع وصیت دارد هر چند که مربوط به زمان حیات موصی باشد و بنابرین وصی می تواند از آن جلوگیری کند.172 اما همان طور که در تعریف عقود آمده است وقوع عقد ناشی از دو اراده می باشد در حالی که وصیت عهدی تنها ناشی از اراده موصی است لذا باید وصیت عهدی نیز در زمره ایقاعات محسوب گردد و نیازی به هیچ توافقی نمی باشد و وصی هیچ نقشی در تحقق آن ندارد.
مبحث سوم : وصیت فکی
همان طور که گفته شد نوع دیگر از وصیت ، وصیت فکی یا وصیت ” فک ملک ” است، که به اعتقاد برخی از حقوق دانان وصیت به ابراء مصداق بارز این نوع وصیت می باشد و همچنین در برخی کتب فقهی و حقوقی ، وصیت به وقف را نیز را جزء وصایای فکی آورده اند.
بند اول: وصیت به ابراء
هر گاه موصی در وصیت خود طلبی که از مدیون دارد را ، بری نماید وصیت به ابراء تحقق یافته . حقوق دانان معتقدند که چنین وصیتی در زمره ایقاعات است و تنها با اراده موصی واقع می شود و معلق به فوت وی می باشد و با فوت موصی محقق می شود. بنابراین نیاز به قبول مدیون نیست و اثر اقدام موصی اسقاط حق دینی معلق بر فوت است بنابراین وصیت به ابراء را همانند ابراء باید جزء ایقاعات دانست 173.
بند دوم : وصیت به وقف
هر گاه موصی در وصیت خود اعلام نماید که ملک معین وی به محض فوت وی وقف بوده است را وصیت به وقف می نامند.
در خصوص این که وصیت به وقف جزء کدام یک از اعمال حقوقی است در بین برخی از حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد.
به اعتقاد برخی حقوق دانان بروصیت به وقف قاعده تابعیت وصیت از ماهیت حقوقی ،حکم فرما است ، بنابراین در صورتی که موقوف علیه محصور باشد در حکم وصیت تملیکی است و مانند وصیت نیاز به قبول دارد ولی در مواردی که غیر محصور باشد وصیت نیاز به قبول ندارد و تابع ماده 828 قانون مدنی است . به عبارت دیگر وصیت تنها شیوه خاصی از تصرف است و ماهیت اعمالی را می گیرد که در آن قالب می باشد .174
در مقابل برخی از حقوق دانان وصیت به وقف، بر حسب انشاء را به صورت عهدی و غیر عهدی تقسیم می نماید. در وصیت عهدی موصی به وصی خود ماموریت می دهد که مال معینی را وقف نماید . در وصیت غیر عهدی موصی وصیت می کند مال معین به محض فوت او وقف گردد. بنابراین با توجه به ماده 826 قانون مدنی موصی کسی را مامور انجام این عمل نکرده است پس وصیت عهدی نمی باشد و مال مستقیماً به تملّک کسی در نمی آید زیرا عین موقوفه تملیکی نمی باشد پس وصیت تملیکی نیز نمی باشد و نوعی وصیت بر مال است .175
در فقه به علت این که در وقف قبول را شرط نمی دانند و در مواردی که وصیت بر غیر محصور باشد بر طبق ماده 828 قانون مدنی قبول شرط نمی باشد لذا در این موارد باید وصیت را جزء ایقاعات محسوب نمود،اما اگر موقوف علیهم محصور باشد در این صورت به نظرمی رسد می توان وصیت را ایقاع دانست و قبول موقوف علیهم را شرط صحت و تحقق آن دانست. مانند وصیت تملیکی.
فصل سوم : تشریط در وصیت
مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی
بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی
قانون مدنی در ماده 826 در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می گردد.
با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً”176 یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.
یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می باشد .
برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می کند.177
برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است:178
1. نبودن عوض : هر گاه شخص مالی را در مقابل عوض به شخص دیگری منتقل نماید و این عوض خواه به نفع شخص ثالث یا به نفع مالک باشد ، نمی توان انتقال مزبور را مجانی دانست لذا این انتقال را باید باطل دانست .
2. قصد بخشش: دیگر عنصری که این تملیک را مجانی و تبرعی می نمایاند این است که تملیک کننده قصد بخشش داشته باشد و گرنه مجانی نمی باشد، حتی اگر عوض دریافت نکند، همانند این که موصی بخواهد در ضمن وصیت یک تعهد اخلاقی یا طبیعی خود را ایفاء نماید مثل این که خسارت وارده به شخص را جبران نماید . در این صورت نمی توان چنین تملیکی را مجانی دانست.
برخی از فقها از جمله علامه معتقد به تبرعی و مجانی بودن وصیت تملیکی می باشند ولی در مقابل عده ای آن را تبرعی ندانسته و در آن تردید نموده اند و معتقدند دلیلی بر بطلان وصیت تملیکی معوض وجود ندارد مگر بطلان معاوضه معلق ونیز ادعای آن گردیده است که وصیت در کتاب و سنت به سوی تبرعی بودن است، اشکال وجود دارد. البته این علما نظریه ای قاطع بیان ننموده اند و تنها به بیان ایراد و اشکال در تبرعی بودن این نوع وصیت اقدام کرده اند. 179در خصوص این که معاوضه معلق باطل است باید گفت بر طبق حقوق فعلی ایران اعمال حقوقی معلق صحیح است و تنها مواردی که تصریح گردیده است باطل می باشد، لذا استدلال فوق از این حیث نیز صحیح نمی باشد.
برخی از مولفان با توجه به نص ماده و کلمه مجاناً قرار دادن عوض را باعث بطلان وصیت و خلاف مقتضای ذات وصیت می دانند و معتقدند که ماهیت وصیت به صورت مجانی و رایگان است و نمی توان درآن شرطی قرارداد که تعهدات مالی را برای موصی له تحمیل نماید.180 مشهور حقوق دانان ما وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح می دانند 181و معتقدند موصی می تواند در هنگام انشاء وصیت ،مالی را به عنوان عوض موصی به قرار دهد، البته در صورتی که عوض مستقیماً مقابل موصی به قرار نگیرد. زیرا بر اساس تصریح ماده 826 قانون مدنی وصیت تملیکی که معوض باشد باطل است . طرفداران این نظر امکان درج عوض در وصیت تملیکی است را این گونه استدلال نموده اند که وصیت همانند هبه از عقود مجانی است بنابراین با توجه به این که در تعریف عقد هبه کلمه مجاناً آورده شده است و امکان درج عوض در آن وجود دارد( ماده 801 قانون مدنی )، درج عوض در وصیت منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد .
قائلین امکان درج عوض در وصیت معتقدند که هر گاه موصی ضمن وصیت شرط کند که خانه ای برای موصی له باشد به شرطی که ماهیانه مبلغ معینی را به ورثه یا شخص ثالث یا خاص یا امور خاص تعلق دهد وصیت فوق صحیح است زیرا که طبیعت وصیت مجانی تغییر نیافته است و شرط مزبور وصیت غیر معوض را معوض نمی کند. همانند هبه در ماده 801 قانون مدنی که درج شرط عوض امکان پذیر دانسته شده ، وصیت به شرط عوض صورت گرفته.
برخی دیگر از مولفان در توجیه این استدلال که امکان درج عوض در وصیت میسر است قائل بر این نظرند که عنصر تبرع در وصیت تملیکی وجود ندارد و وصیت ممکن است معوض باشد. لذا ماده 825 را محمول بر اغلب می دانند و معتقدند وصیت تملیکی معوض صرف نظر از اسم آن را باید صحیح بدانیم. قانون گذار در مفهوم عرفی وصیت ، دخل و تصرف نکرده است و تعریف خاصی ارائه ننموده است. 182
در هرحال به نظر می رسد که قراردادن عوض در وصیت متصور و گاهی مرسوم می باشد. به عبارتی موصی در وصیت خود مالی را به شخص معین می دهد و در مقابل آن معمولاً عوض دریافت می کند ، حال این که عوض ممکن است مال دیگری باشد یا فعل و عملی خاص باشد که موصی له مجاناً در مقابل موصی به انجام می دهد. بنابراین اگر بخواهیم حکم هبه معوض را در وصیت تملیکی به کار ببریم موصی در وصیت شرط می کند که موصی له مالی به او هبه کند یا عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد، در این صورت دو عوض در مقابل هم قرارمی گیرند و موصی مالی را مجاناً به تملیک موصی له می دهد و موصی له نیز مالی یا عملی را مجاناً به نفع موصی یا شخص ثالث قرار می دهد .
اما به هر حال به نظر می رسد نظر کسانی که تبرع را جزء عناصر وصیت تملیکی ندانسته اند را نمی توان با توجه تصریح ماده 826 قانون مدنی قبول نمود زیرا به نظر، اجتهاد در برابر نص است . در صورتی که عوض مستقیماً در مقابل موضوع وصیت قرار گیرد یا به صورت یکی از عقود معاوضه ای عوض قرار گیرد باطل است و در غیر این صورت عمل قانون گذار کاری لغو و بیهوده است. لذا باید وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح دانست و بدون در نظر گرفتن ماهیتش که آن را عقد و یا ایقاع بدانیم ،صحیح دانسته شود. از آن جا که تحقق اثر این نوع وصیت یعنی تملیک، نیاز به قبول موصی له دارد لذا موصی له باید وصیت تملیکی را با کلیه شروط ش قبول نماید نمی تواند قسمتی را قبول و قسمتی را رد نماید. زیرا اراده موصی بر تمام این وصیت بوده است. همچنین برخی از حقوق دانان معتقدند که برای آن که وصیت بتواند به صورت شرط ضمن عقد لازمی انشاء شود ، به طور مثال در فروش خانه خود شرط کنند ثلث اموال موصی پس از مرگ متعلق به مشتری است ، دو شرط لازم است:183
1. عقد که وصیت ضمن آن شرط شده باید کتبی باشد و به طوری باشد که دادگاه بتواند آن را به عنوان وصیت بپذیرد زیرا وصیت باید به صورت خود نوشت ، رسمی و سری باشد و گرنه پذیرفته نیست.
2. نباید به طریقی قید شود که عوض معامله قرار گیرد به عبارتی عوض مستقیماً در برابر عوض عقد قرار گیرد. در عقد بیع ، فروشنده خانه خود را به موصی منتقل می کند در مقابل اگر ثلث اموال موصی به فروشنده وصیت شود به استناد ماده 826 قانون مدنی باطل و بلا اثر است زیرا وصیت موصی ، عوض عقد بیع است اما اگر به صورت شرط فرعی باشد نه به صورت ثمن چنین وصیتی صحیح است.
حال اگر که وصیت با شرط عوض باشد اما موصی له از پرداخت عوض امتناع نماید یا آن که آن را پرداخت نکند حکم چنین وصیت تملیکی چگونه است؟
برخی از حقوق دانان قائل بر این نظرند که “عمل نکردن به تعهدات ضمن عقد موجب بطلان نیست بلکه صرفاً موجب خیار است این مطلب در همه عقود و ایقاعات جریان دارد.”184 البته این حکم به صورت کلی گفته شده زیرا بر طبق احکام شروط بیان شده در مواد 239 الی 240 قانون مدنی، باید آن ها را رعایت کرد. پس در این صورت و با توجه به مواد فوق ابتدا باید موصی له را الزام نمود و در صورتی که ایجاب ملتزم غیر مقدور باشد، ولی به وسیله شخص دیگری پرداخت عوض امکان پذیر باشد با هزینه ممتنع ( موصی له) اقدام به انجام شرط کرد. در غیر این موارد که امکان اجبار وجود ندارد و شخص ثالثی نیز برای انجام آن وجود ندارد می توان آن را فسخ نمود.
لذا با توجه به این که وصیت شرط عوض را با هبه معوض مقایسه می کند باید حکم هبه معوض در این مورد نیزتسری داده شود.
اما نکته قابل تامل این است که اجبار یا فسخ وصیت توسط چه کسی باید صورت گیرد.
در مواردی که موصی در ضمن وصیت فردی را معین کرده باشد باید بر طبق وصیت عمل نماید. مثلاً در صورت عدم انجام عمل توسط موصی له ،ورثه یا شخص ثالث یا وصی و یا ناظر وصیت حق فسخ یا الزام موصی له را در آن وصیت داشته باشند. چنین شخصی می تواند وصیت را فسخ نماید .اما در مواردی که فردی مشخص نشده است به نظر

مطلب مشابه :  پایان نامه رایگان درمورددانش آموز، دانش آموزان، آموزش و پرورش