منابع پایان نامه ارشد درباره داوری تجاری بین المللی

داوری تجاری بین المللی ایران مقرر می‌دارد: «طرف‌های اختلاف می‌توانندبا توجه و رعایت مقررات بندهای (3) و (4) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی‌تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف، حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند». مطابق این بند،آزادی طرفین در توافق بر داوران محدود شده است و چون این مقرره جزء مقررات امری است،خلاف آن را نمی توان شرط کرد.در صورتی که اگر اختلاف بروز کرده باشد،این محدودیت وجود ندارد.
از این بند موارد زیر استباط می شود: اول، این ممنوعیت در جایی است که طرفین بخواهند قبل از بروز اختلاف، داور یا داوران را انتخاب کنند. بنابراین اگر اختلاف بروز کرده باشد، این ممنوعیت دیگر وجود ندارد وآن‌ها می توانند هرکس را با هر ملیتی انتخاب کنند. دوم، این ممنوعیت فقط راجع به طرف ایرانی است و طرف خارجی می تواند داور یا داوران ایرانی را انتخاب کند و از این جهت منعی نیست. سوم، طرف ایرانی نباید قبل از بروز اختلاف در داوری واحد، داور منفرد را و در هیأت داوران، کلیه داوران را از تبعه طرف دیگر انتخاب کند.بنابراین، در هیأت داوری همین که یکی از افراد آن هیأت دارای تابعیت متفاوتی از طرف دیگر قرارداد باشد ، کفایت می کند.به عنوان مثال در قرارداد منعقد بین یک ایرانی و یک فرانسوی، چنانچه داور اختصاصی طرف ایرانی و سر داور هر دو از تبعه فرانسه انتخاب شوند،اما طرف فرانسوی یک داور انگلیسی را انتخاب کرده باشد، اشکالی ندارد. همچنین اگر داور اختصاصی طرفین هر دو تبعه فرانسه باشند ولی سر داور تبعه انگلیس باشد، باز اشکالی ندارد چون تابعیت کلیه اشخاص هیأت داوری با تابعیت طرف دیگر(فرانسه) یکسان نیست.
دلیل این ممنوعیت واقعاً مشخص نیست و به راحتی نمی توان دلایل آن را توجیه کرد. اگر منظور قانونگذار حمایت از طرف ایرانی است، چرا قبل از بروز اختلاف نمی شود چنین توافقی کرد اما بعد از آن اشکالی ندارد؟ همچنین چرا باید بین ایرانی و خارجی تفاوت قایل شد. در تجارت بین الملل نباید مقررات تبعیض آمیز مقرر کرد. چطور طرف ایرانی نمی تواند داوری را انتخاب کند که با طرف دیگر اختلاف دارای تابعیت یکسانی باشد، اما طرف خارجی می تواند یک داور ایرانی را انتخاب نماید؟ و اگر مشکل در تصمیم گیری هیئت داوران به نفع طرف دیگر قرارداد است، چرا قانون گذار صرفاً روی وحدت تابعیت کلیه داوران با طرف دیگر تأکید کرده است در حالی که نقش سر داور در تصمیم گیری تعیین کننده است؟
ریشه این محدودیت درماده‌ی 633 قانون آیین دادرسی مدنی است. با توجه به برخورد آزادی که آشکارا در مواد مختلف قانون جدید در خصوص داوری بین‌المللی به چشم می‌خورد، روشن نیست که چرا این محدودیت دوباره به این قانون راه یافته است.
قابل ذکر است که برخلاف ماده‌ی 633 قانون آیین دادرسی مدنی، قانون جدید نتایج عدم رعایت ماده‌ی فوق‌الذکر را معلوم نکرده است، اما روشن است که این ماده خصوصیت آمره دارد و بنابراین، ضمانت اجرای تخلف از آن همان است که در ماده‌ی633 قانون آیین دادرسی مدنی آمده، یعنی بطلان آن قسمت از قرارداد داوری که مغایر با شرط مندرج در بند 1 ماده‌ی 11 قانون جدید است.
جالب این‌که، ماده مذکور هنگامی اهمیت خواهد یافت که قوانین ایران به عنوان قانون محل داوری، قانون حاکم بر قرارداد داوری شناخته شود، در غیر این‌صورت، دلیلی وجود ندارد که موافقتنامه داوری که احیاناً بر خلاف ماده مذکور تنظیم شده، بی‌اعتبار محسوب شود.
در واقع تخلف از محدودیت مندرج در ماده‌ی 11 (1) اساساً یک عمل خلاف قاعده از حیث ترکیب و تشکیل دیوان داوری است، تا بی‌اعتباری قرارداد داوری و در نتیجه ابطال رأی. بنابراین، عدم رعایت محدودیت مندرج در بند 1 ماده 11 می‌تواند دلیلی بر بی‌اعتباری قسمت مربوطه از قرارداد داوری باشد، که موجب عدم اجرای همان قسمت از حیث تشکیل دیوان داوری، و توسط دادگاه می‌شود، مع‌ذلک ظاهراً دلیل بطلان رأی صادره توسط دیوان داوری که بر‌خلاف محدودیت بند 1 ماده‌ی11 تشکیل شده، نخواهد بود.

بند دوم: قانون داوری نمونه آنسیترال
همانطور که می‌دانیم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تا حد قابل ملاحظه‌ای ملهم از قانون داوری نمونه آنسیترال می‌باشد، بنابراین، این دو در بسیاری از موارد مانند هم می‌باشند و هیچ‌گونه تفاوت با هم ندارند و ما صرفاً از باب تبیین موضوع به بررسی آن دو می‌پردازیم. مع‌ذلک پاره‌ای از مقررات این قانون، انعکاس کامل قانون نمونه آنسیترال نیست و با شرایط داخلی ایران تطبیق شده‌اند.
مهمترین تفاوت قانون داوری تجاری بین المللی با قانون نمونه در مقررات مربوط به تعیین داورپیش از بروز اختلاف، درمورد مسأله‌ی تابعیت داور است. در قانون نمونه آزادی تابعیت داور به عنوان اصل مطرح شده است بدین بیان که «هیچ‌کس را نمی‌توان به علت تابعیتش از داور شدن ممنوع کرد». این اصل به یک اعتبار، به تساوی افراد و عدم تبعیض بر اساس تابعیت اشاره دارد و به اعتبار دیگر، بر حقوق و آزادی‌های فردی تأکید می‌کند. به موجب قانون نمونه، این اصل تنها با اصل حاکمیت اراده قابل نقض است، یعنی اصل حاکمیت اراده بر آن حاکم است، زیرا در ادامه بند یک از ماده 11 آمده است: «… مگراینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند». پس اگر طرفین توافق کرده باشند که داورها و خصوصاً، سرداور نباید تابعیت خاصی را داشته باشند، این توافق برای خود طرفین و داورهای منتخب آنان و عندالاقتضاء مقام منصوب کننده لازم الرعایه است.
مطابق قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران برخلاف قانون نمونه، در موافقتنامه‌های داوری ناظر به اختلافات آتی توافق طرف ایرانی بر داوری داورانی که هم تابعیت با طرف دیگر قرارداد هستند، مجاز نیست. به عبارتی از لحاظ قانون داوری تجاری بین المللی ایران، دست‌کم درمورد توافق بر داوری ناظر به اختلافات آتی، نمی‌توان مدعی وجود اصل آزادی تابعیت داور شد و حتی این محدودیت با اصل حاکمیت اراده نیز جبران نمی‌شود.
به علاوه مقام منصوب کننده نیز علاوه بر رعایت شرایط موافقتنامه داوری برای تعیین داور و نیز لحاظ استقلال و بی‌طرفی وی، مکلف است سرداور را از بین اتباع کشور ثالث و داور طرف ممتنع را از غیر اتباع کشور طرف دیگر قرارداد داوری برگزیند (بند چهار ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی ایران). این در حالی است که قانون نمونه انتخاب سرداور از اتباع کشور ثالث را دارای اولویت دانسته است و نه اجباری.
بند سوم: قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی
مطابق ماده 2 قواعد داخلی دیوان، خود دیوان اعضا را به‌عنوان داور یا وکیل در پرونده‌ها انتخاب نمی‌کند بلکه مرجع داوری از داور یا داورانی که طرفین و در صورت عدم توافق آن‌ها دیوان داوری اتاق معرفی یا منصوب می‌کنند، تشکیل می‌شود. یکی از مهم‌ترین امتیازات داوری این است که طرفین می‌توانند داور مورد اعتماد خود را انتخاب کنند و رسیدگی به دعوا را به کسی بسپارند که به نظر ایشان صلاحیت و تخصص و اعتبار کافی دارد. این امر می‌تواند حتی پیش از بروز اختلاف صورت گیرد و بدین‌وسیله طرفین قرارداد یا رابطه هنگامی که درصدد ارجاع اختلافات آتی خود به دیوان داوری اتاق و حل اختلافتشان بر اساس قواعد داوری اتاق هستند داوران منتخب خود را تعیین کنند و برای تأیید نزد دیوان داوری یا دبیرکل دیوان بفرستند.

در داوری‌های سازمانی، سازمان داوری بر امر انتخاب داوران و صلاحیت آن‌ها نظر دارد و بنابراین کنترل‌هایی را اعمال می‌کند. مطابق ماده 12 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی، داور منتخب طرفین باید به تأیید دیوان داوری اتاق یا دبیر کل دیوان برسد. در هنگام بررسی و تأیید داور منتخب، دیوان تابعیت، اقامتگاه، سهولت دسترسی، توانایی در انجام وظایف و سایر مسائل مرتبط مثل تجارب کاری و سابقه داور را مدنظر قرار می‌دهد. هرگاه طرفین فرد خاصی را به عنوان داور انتخاب کنند و وی نیز داوری را قبول و اظهارنامه استقلال را امضا کند، دبیرکل دیوان ممکن است صلاحیت داور مزبور را به دیوان اعلام کند. (ماده 13 مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی)
همانطور که اشاره کردیم، یکی از عواملی که دیوان به هنگام تأیید داوران مدنظر قرار می‌دهد تابعیت داوران است. بنابراین، برخلاف قانون نمونه و مطابق با ق.د.ت.ب.ایران، قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی همچنان عامل تابعیت را مدنظر قرار می‌دهند.
مثلاً ماده 2 (6) مقررات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی: «داور واحد یا سرداور باید از کشوری غیر از کشوری که طرفین تابعیت آن را دارند انتخاب شود». با وجود این همان ماده قاعده فوق را تعدیل کرده، و انتخاب داور واحد یا سرداور را از کشوری که یکی از طرفین تابعیت آن را دارد، درصورتی که اوضاع و احوال اقتضا کند و طرفین هم در مهلت مقرر با آن مخالفت نکنند، تجویز نموده است.قابل ذکر است که قاعده یاد شده مربوط به موردی است که دیوان بین‌المللی داوری به عنوان مقام منصوب‌کننده، داور واحد یا سرداور را انتخاب می‌نماید و در غیر این‌صورت، طرفین در انتخاب داور اختصاصی یا داور مشترک آزادی دارند و تابعیت مانعی برای انتخاب آنان نخواهد بود.
بند چهارم: قانون داوری آلمان

محول ساختن فرایند تعیین داوران به آزادی طرفین (چه پیش از بروز اختلاف چه پس از آن) این خطر رابه همراه دارد که طرف قوی‌تر می‌تواند روش‌ها و آیین‌های نصب داور را که به زیان طرف ضعیف‌تر است تحمیل کند. با عنایت به اهمیت برابری طرفین، برخی قوانین ملی پیش‌بینی می‌کنند در مواردی که روش مورد توافق طرفین نفوذ ناعادلانه‌ای بر تعیین داوران به یک طرف می‌دهد، تعیین داوران ممکن است توسط دادگاه‌ها صورت گیرد تا از این راه بتوان محدودیتی را در جهت آزادی اراده طرفین وارد نمود.قانون داوری آلمان در بخش 1034 (2) چنین مقرر می‌دارد: «چنان‌چه موافقت‌نامه داوری حقوقی غالب به یک طرف در خصوص ترکیب هیأت داوری بدهد که طرف دیگر را در وضعیت نامساعدی قرار می‌دهد، طرف دیگر می‌تواند از دادگاه بخواهد داور یا داوران را با نادیده گرفتن معرفی صورت گرفته یا روش مورد توافق برای معرفی داوران انجام دهد. این درخواست باید حداکثر ظرف دو هفته از باخبر شدن طرف مزبور از تشکیل هیأت داوری تقدیم شود».
گفتار دوم: انتخاب داوران بعد از بروز اختلاف از سوی طرفین
در قراردادهای تجاری بین المللی در زمان توافق بر شرط داوری معمولاً داوران انتخاب نمی‌شوند و این امر به بعد از بروز اختلاف موکول می‌شود.آزادی طرفین در انتخاب داوران مطابق با فلسفه داوری است که طرفین اختلافات خود را به قضاوت افراد خصوصی منتخب واگذار می‌کنند. در داوری سازمانی، معمولاً سازمان داوری باید داور یا داوران انتخابی را تأیید کند. آزادی طرفین در انتخاب داور، مطابق با توافق به ارجاع اختلاف به داوری در این مقطع در موافقتنامه داوری منعکس می‌شود. نحوه توافق تشریفات خاصی ندارد و این امر ممکن است به شیوه‌های گوناگون و با مشاورت با صاحب‌نظران و مراکز داوری صورت گیرد.
رویه بین المللی در انتخاب داور منفرد آن است که هم تابعیت با هیچ‌یک از طرفین اختلاف نباشد، مگر اینکه طرفین بر‌خلاف آن توافق کرده باشند. در انتخاب هیات سه نفره داوری دو روش وجود دارد: یکی اینکه هیچ یک از داورها هم تابعیت با هیچ‌یک از طرفین دعوا نباشد. در این حالت هر‌یک از طرفین یک داور غیر‌ملی انتخاب می‌نمایند و طرفین با کمک داورها سر‌داور را از اتباع ثالث تعیین می‌کنند. دیگری اینکه هریک از طرفین یک داور ملی انتخاب می‌نمایند، طرفین با کمک داورها سرداور را از اتباع ثالث انتخاب می‌کنند.قوانین مختلف هریک راهکار متفاوتی را در این زمینه پیش گرفته‌اند که به بررسی هریک خواهیم پرداخت.
بند اول: قانون داوری تجاری بین المللی ایران
همانطور که قبلاً در زمینه تعیین داوران بیان داشتیم، طرفین به هر طریق و به هر